论手机应用商店侵犯信息网络传播权的侵权责任认定

 

1. 研究对象、研究的背景及研究价值  

本文以手机应用商店的著作权侵权责任认定问题作为选题研究方向，具体的研究对象为手机应用商店的网络信息传播权侵权责任认定。研究的背景主要在于：近年来随着智能手机使用、推广的普及，智能手机软件的开发、使用、传播及泛滥，为智能手机软件提供程序性开放运行平台的机载手机应用商店出现并增多，手机应用商店的信息网络传播权侵权案件也日益增多，在此类案件的实践审理过程中，对手机应用商店运营商的侵权认定在法律适用的条款选择上、要件分析和主要要件的判断要素上存在着超越严格法律约束的法律解释、法律续造和差异化裁判。这种情况下，对作为主要责任主体的手机应用商店的运营模式及手机应用商店（其在本质是一种为应用程序提供程序性运用的开放平台）的特征进行分析，进而对司法实践中产生的主要争议性抗辩理由、差异化裁判理由进行搜集、整理、分析和对补充要件或要件判断的要素式设计成为一项有意义的研究工作，虑及此一研究背景，故选定“论手机应用商店侵犯信息网络传播权的侵权责任认定”作为本硕士论文的论文题目。对该选题的研究价值在于以下三点：第一，弥补理论界对该问题研究的研究空白与漏洞，为广大学人对该问题的后续研究抛砖引玉；第二，为该问题在司法实践中的抗辩或裁判提供框架、步骤、要件或要素性参考，为广大司法实践工作者提供实践借鉴；第三，加深本人对该问题的了解，扩展对相关知识与视界，熟练本人对相关研究方法的使用，回报感谢导师们对本人三年学习进程中的关怀和培养，以此论文实现对本人三年学习经历的初步检验，借以实现硕士论文的顺利答辩。 

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2. 国内外研究现状简述  

“论手机应用商店侵犯信息网络传播权的侵权责任认定”这一选题本身涉及或隐含网络开放平台、信息网络传播权、网络侵权、著作权（版权）侵权等多项关键词汇，相关理论也包含避风港原则、红旗标准规则、过错认定规则等多项基础理论。由此也可见得，该选题本身属于一个交叉性命题，但该选题本身并不因其所涉概念和理论的交叉重合而显得复杂、宽泛，相反，这些概念的交叉暗含只是对该选题的一步步限缩，旨在更明确的指出研究对象的所在，而这些基础理论的存在也是对分析该选题不可缺少的理论参考工具。理论界对该选题所涉相关概念或相关基础理论的研究大都进行了长到二十余年，近到数几年的研究，对选题所涉相关概念和相关基础理论的研究已基本趋于成熟，立法对它们的规制也比较完善，后来学人要想从“通说”或“定论”中发现问题是一件很有难度的事情，这也是本文没有选择它们作为论文选题和研究对象的原因所在。但同一法律问题的实践表现形态总是多样化和动态发展的，随着其实践表现形态的推陈出新，其必然会逐渐展现出自有的特征，相比于原法律问题，其已形成一个新的法律问题，原已完善的立法规制体系也会表现出新的漏洞或不足，这便催生出司法实践中的抗辩争议、法律解释和法的续造。这些具体的实践性问题，便具有了新的研究意义，而可得成为新的研究选题，对其展开的初期的研究，虽不具有理论的基础性或普遍性，但却具有着眼于现实问题解决的针对性。本文的选题就是这样一个选题，选题本身取自实践案件的收集、整理、分析，选题的分解概念和包含理论都已被研究的比较成熟，对选题重要构成要素“网络服务提供商的信息网络传播权侵权”问题的法律规制也有比较完善的立法规制，但对作为具有自身特征的“手机应用商店的信息网络传播权侵权责任认定”问题，在理论研究中很少有人专门性涉及，已有立法也不具针对性，而司法实践中的抗辩或审理却又常常超出已有立法条款或法定要件的明确限定，产生出对同类案件在实践处理上的争论和差异。针对手机应用商店的信息网络传播权侵权责任认定的理论研究现状，本文在前期准备研究中，以“避风港原则”“红旗标准”“信息网络传播权”“APP”“智能手机 APP”等为关键词，搜索下载了近十年在核心期刊上已发表的期刊论文研究成果及优秀硕博士论文，搜索所得论文数百余篇，但通过论文选题筛选，最终发现，与本文选题具有较高关联度的研究成果仅不到十篇，如 2011 年 9 月由余小林发表于《中国电信业》的封面文章《手机应用商店如何控制法律风险？——App Store“侵权门”的警示》，黄放发表于《价值工程》2011 年第 14 期的《浅谈“App Store”的商业模式》， 苏嫚发表于《中国版权》2012 年 8 月15 日的《苹果应用商店侵权法律风险分析》，何鹏发表于《北京政法职业学院学报》（2013 年第 3 期总第 83 期）上的《在线应用程序商店 App Store 的版权侵权过错认定》，由葛洪义教授指导的华南理工大学民商法专业学生胡婷完成的于 2013 年 5 月提交答辩的硕士毕业论文《互联网开放平台中的客户端软件版权侵权问题研究》，由孙玉院士、骆德汉教授、王国平工程师指导的广东工业大学曾汝佳同学 2015 年 5 月完成答辩的硕士毕业论文《基于跨平台开发的联网收费运营管理 APP》等，上述论文主要探究了手机应用商店的运营收费模式、平台性质是否属于网络存储空间服务提供商、侵权的过错认定等问题，且由于缺少关注和争鸣，相关探讨也未深入充分。尽管如此，前述论文，也为本文的写作提供了参考资料和写作灵感。本文最主要的前期研究材料，除了前述较高关联度的已有研究成果之外，还包括对选题分解要素和相关基础理论已发表的部分成熟研究成果的学习阅读，但为本文研究和写作提供最主要判例和材料支撑的是本人收集的来自最高人民法院主办的中国裁判文书网上经下载、比较、筛选、整理后形成的132 份案例裁判文书。

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第1章 手机应用商店概述 

 

1.1 手机应用商店的兴起背景及其概念

伴随智能手机的普及应用，手机设备的软件搭载功能成为一部手机越来越重要的功能组成，手机软件搭载功能与其所搭载软件运用性能的创新，甚至常常成为成为引领智能手机技术发展潮流、抢占技术制高点、实现设备跨代赶超、吞夺市场份额的重大技术力量和推动引擎。     2007 年，在苹果公司的经典发布会上，当尚未逝世的乔布斯骄傲的展示出集 i Pod、手机、互联网交流机于一体的 i Phone 的时候，技术创新所表达的手机软件（App)载体是音乐软件、浏览器软件，当其自得的嘲讽三星、诺基亚、摩托诺拉笨拙落后的“键盘机”的时候，支撑 i Phone 开启手机触屏打字新时代的是触屏打字软件，当其风趣的“预订”星巴克的 4000 份咖啡的时候，i Phone 的后台上运作着的是百度地图的软件。其后几年，智能手机市场和 App 手机软件开发市场便掀起了疯狂的手机软件模仿研发或创新研发的浪潮，时至今日未平。2008年，当苹果手机的 APP Store 正式上线之后，一周不到，可供下载的 App 应用程序已达 800 个，下载量至 1000 万次，继一年前掀起 APP 研发浪潮之后，再一次创新了手机 APP 运营模式，这一模式毫无悬念的再次成为各大手机制造商、软件开发商趋赴效仿的对象。其后，由智能手机或其操作系统自我携带的谷歌公司安卓系统的 Android Market（Google Play Store）、三星手机的三星应用商店、魅族手机的应用中心等，由第三方软件开发公司开发、上传、推广的应用宝、360手机助手、腾讯手机管家等软件商店，于各人手机之中，开机随时随地可见。 各式手机软铺天盖地，月月刷屏，虽然同为应用程序（App)，然而，比较于兼具平台性与自营性的手机应用商店（App store 之类），不具备平台性质的手机软件（App）,在发生侵权时（主要为著作权侵权），依据《著作权法》的规定，即可直接认定侵权责任，疑义不多。但手机应用商店的侵权，却既不能简单的依据《著作权法》来认定，也不能简单的依据《侵权责任法》中的网络服务提供商的侵权条款规定来认定。由于手机应用商店的侵权与上传于其平台之上的软件的侵权存在着不同程度的相关性，而不具备平台性质的手机软件的侵权又常常表现为著作权侵权，因此，对具备“智能手机 APP 程序应用开放平台”性质的各类手机应用商店的著作权侵权责任的分析与认定就显得必要。 

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1.2 手机应用商店的功能定位与运营模式分析

手机应用商店与常见的 App 手机软件在功能定位上是存在明显差别的，前者定位于为后者提供软件的传播、推广、销售和下载使用服务，类似于软件的母港、转运场或软件的大卖场。作为为广大应用程序提供程序性运用服务的开放平台，其本身很少直接面对寻求现实生活需求满足层面的消费者，其提供给软件上传者或手机下载使用者的服务，有免费的，也有资费的，有双向收费的，也有单向收费的，也存在受一方委托代收费用的，行为上，有参与交易行为，也有仅提供交易平台和交易机会，行为的法律性质上多具有居间、中介或委托代理的色彩。[1]而后者直接定位于满足消费群体的某类指向现实生活领域的需求，例如，滴滴打车帮助用户更便捷的实现出租车的实时实地呼叫、搭乘，降低租车交易成本；美团外卖，实现食客和餐厅，更精准、高效的供需对接，同时降低一方消费成本、扩大另一方销售额度；手机支付宝，为买卖双方提供跨越时空障碍的高效、快捷、安全、可靠的交易；微信或 QQ 直接满足即时通讯和远距离沟通的用户需求；其他诸多手机软件 App 也大都针对大众消费者的一方需求定位和设计其功能。比较手机应用商店与常见的 App 手机软件，二者在功能定位上，是存在有重合之处的，而功能定位的关键性区别，在于是否为其他手机软件（APP)的程序性运用提供平台性质的服务。 

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第 3 章  现行立法对手机应用商店运营的法律规制与漏洞............14   

3.1 现行法律对防止和认定网络服务提供商侵犯信息网络传播权的规制...........14    

3.2 法律对手机应用商店这类服务提供商的规制漏洞.......17     

3.2.1 没有区分不同网络服务提供商的属性差异...........17      

3.2.2 对手机应用商店的义务负担不明.........18       

3.2.3 对此类平台运营商主观过错的判断依据有待明确和列举.....19 

第 4 章  手机应用商店在运营中构成侵权时的侵权责任认定与分析.....19  

4.1 手机应用商店在被诉侵权时的平台性质认定......19 

4.2 手机应用商店运营商的审查义务负担.........24  

4.3  主观过错认定 .........26

4.4 侵权行为的存在和发生..........31 

4.5 损害结果与因果关系的认定以及损害赔偿的计算...........32 

4.6 免责事由.......33 

 

第4章 手机应用商店在运营中构成侵权时的侵权责任认定与分析 

 

4.1 手机应用商店在被诉侵权时的平台性质认定

避风港原则是网络服务提供商应对信息网络传播权侵权的首要利器。作为平衡权利人、网络服务提供商和第三方网络用户之间利益的制度安排，作为平衡著作权人权利保护与信息的社会传播、技术进步之间的制度工具，避风港原则较早产生于美国弗罗里达州1993年和 1995年出现的两个相似案例的两个相反判决的争议中，后来被规定入美国 1998 年颁布的《数字千禧著作权法案》（英文缩写“DMCA”)，法案第 521 条“safe habor 所在条款”是对避风港原则的最主要体现。由于该原则主要产生于司法实践，各国对该原则的立法借鉴和引入在立法适用范围或情形上也宽窄不一，对其学术定义虽大同小异但同时也多有差异，广义而言，避风港规则或原则是指网络服务提供者(英文缩写 ISP )在特定条件下不承担侵犯著作权的损害赔偿责任的法律规则或原则，[5]狭义而言，避风港规则“即网络服务提供商由于没有能力对海量的信息是否侵权进行甄别，因此要由权利人主动地按照法定的形式通知网络服务提供商自己的权利受到侵犯，若网络服务提供商及时的移除了相关侵权内容则不承担侵权责任”。[6]从我国现行立法对避风港原则的条款规定和适用情形来看，其概念定义在内涵上并未超出其特有属性，在外延上明显却超出了前述狭义定义的外延范畴。我国《信息网络传播权保护条例》（下称“条例”）在 2006 年制定的时候也借鉴引入了前述法案的避风港规则，并对该规则的具体适用情形做了细化与明确，在 2013 年的“条例”修订版中对该规则适用情形做了补充和完善，“条例”第九条、第十四至十七条、第二十至二十三条对该规则都做了规定，2009 年颁布的《侵权责任法》第三十六条第二款也规定了避风港规则。由于“通知——删除”要件是该规则发生作用的枢纽要件之一，因此避风港规则也常常被简称为“通知——删除规则”。需要指出的是，避风港原则虽然是网络服务提供商可资主张免责的的抗辩理由之一，但并妨碍其他免责要件的存在和主张，如合理使用等；同时，避风港原则虽然也属网络服务商可据抗辩的免责要件，但该抗辩主张的成立需要进一步满足该原则之下的一系列系列构成要件，如网络服务商需履行通知——删除义务，网络服务商需非属“明知”或“应知”用户或作品存在侵权等要件。这些要件根据避风港原则适用情形的不同分别存在着不同的下设成立要件，在“条例”中，第九条拆分有超过四项要件，第二十条有两项，第二十一条有三项，第二十二条有五项，第二十三条拆分开实际也有两项。网络服务商只有在满足避风港原则不同适用情形及所设条款之下的各下设要件，才有可能获得对避风港原则免责主张的抗辩成立，对该原则主张的成立或失败，都不影响法律规定的可资引据的其他抗辩理由的继续主张。 

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总  结

 

面对近年来种类与数量日益繁多的 APP 侵权案件，本文从中抽样统计出最近两年较为集中存在于司法审判实践中的、且争议较多的“手机应用商店的信息网络传播权侵权责任认定”问题作为文章的选题和研究对象。研究过程中，本文作者收集查阅了大量有关该问题基础理论的研究成果，直接就该问题本身展开研究的为数不多的理论研究成果，以及抽象提取的近两年来出现的上百件已生效裁判文书，通过对这些理论研究成果和实践处理结论的学习和分析，在导师们的指导下，本文展开了对“手机应用商店的信息网络传播权侵权责任认定”这一问题的针对性研究。发现，由于手机应用商店在其所提供的服务种类的复合型、运营模式与获利方式的特殊性、对开放平台管控的较强干涉性上等存在着的主体性特征，使得手机应用商店在信息网络传播权侵权上呈现出与一般网络服务提供商侵权不同的特征。这些特征主要表现在：其在近年来出现的各类有关于 APP（软件/应用程序）的纠纷诉讼类型中占据数量最多，此类侵权行为和侵权案件具有高发性；区别于不具备平台性质的手机软件（APP）侵权，此类平台在侵权行为的发生上具有间接性；区别于提供储存、衔接服务的网络服务提供商，在相关归责性条款的适用上，存在免责性要件的适用瑕疵。其后，本文作者又展开对我国现行已生效规范对有关网络服务提供商侵权案件进行法律、条例、司法解释上规制的制度状况考察。进一步发现，我国现行的针对网络服务提供者信息网络传播权侵权行为加以规制的已生效规范，在适用于手机应用商店的信息网络传播权侵权案件时，存在以下三项明显不足，分别是：没有区分不同网络服务提供商的属性差异，对手机应用商店的义务负担不明，对手机应用商店的运营服务商的主观过错的判断依据有待明确和列举。若严格依照现行的针对网络服务提供者信息网络传播权侵权案件进行规制的已生效规定，来对手机应用商店的信息网络传播权侵权案件进行司法适用，并不能取得具有充分说服性与明显合理、合公正性的裁判。针对以上规制漏洞，本文对手机应用商店在运营中构成侵权时的侵权责任认定问题，结合理论与实践，主要是以相关理论研究成果为基础，密切联系近年来的司法审判实践，对手机应用商店的信息网络传播权侵权责任认定问题设计了认定框架或步骤和指导性判断要素。在分析和认定此类特殊主体的信息网络传播权侵权责任时，首先应当对手机应用商店的平台性质认定进行区分和认定，以判断该平台在某一情形下，是可以直接认定构成侵权，还是可以进入下一步的避风港免责规则与其包含的红旗标准规则的考察；其次，要对手机应用商店运营商的审查义务负担进行考察；紧接着是主观过错的考察认定，在判断主观过错的时候，获利与否与获利方式、管控能力和审查义务在不同情景下可以或应当作为过错判断要素，而软件产品浏览、下载量及侵权作品或权利人的知名度、点击下载量等不应作为过错判断要素，但后者可以作为在侵权行为与侵权责任可得成立情况下认定损害赔偿额度大小的判断要素，其他诸如非直接侵权用途，编辑、选择、整理行为，侵权类型及程度，信息社会影响程度，侵权预防技术措施等要素，可以参照“信息网络传播权”解释中已有的相关规定指导适用；再往后是侵权行为，损害结果、因果关系与损害赔偿，其他免责事由的考察分析。该侵权责任认定框架或步奏和责任认定的主要判断要素，框架明确、步奏分明、逻辑清晰，一方面在很大程度上弥补和拓展了对该问题的理论研究进展，另一方面，对此类案件的司法实践活动应可具备一定的科学性指导与借鉴作用，但同时，作者也清晰的认识到，受限于本文作者水平和阅识的有限，文中的相关设计有不妥之处，相关结论有不当之处，也属在所难免，因此，本文一则抛砖引玉，期盼更多更好的相关研究成果出现，二则愿意接受广泛的批评与指导，以期受教于来者，相互交流学习，共相成长！  

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参考文献（略）