著作权默示许可制度研究

 

1.1  选题背景及选题意义 

经济的迅猛发展，科技的飞速进步，人们的生活更加地日新月异。科技的进步带动了整个社会的发展，同时也促进了著作权相关制度的革新。数字化时代的到来改变了人们沟通以及思想表达的方式，同时著作权人的利益也得到了扩展和延伸，著作权领域原本的利益平衡机制在逐渐地被打破。微博、微信、QQ 平台等互联网客户端逐渐地走进人们的生活，成为人们随时随地分享心情、交流感情、表达看法的新工具，大量网络作品由此催生出来。信息化大爆炸时代的到来，给人们提供了便捷的思想表达的方式，同时也给知识产权著作权保护带来了严峻的挑战，著作权人利益、作品传播者利益以及社会大众的公共利益三者之间的利益平衡点逐渐地在被打破，各种互联网版权纠纷案件层出不穷。例如备受关注的百度文库案等。著作权人与社会公众之间的利益冲突不断，“合理使用”、“法定许可”等传统的许可模式在认定对于网络作品的使用是否侵权等问题上有时会显得力不从心，互联网时代公众以及著作权人的权利范围究竟有多大，已经成为了著作权领域不能回避的问题，新的著作权利益平衡机制亟待构建。 著作权的默示许可制度，恰好可以解决这一问题，不仅可以解决单一授权带来的著作权交易成本问题，而且为著作权人与公众之间的利益提供一种新的平衡机制，实现授权手续的简单化，节约授权成本，提高交易效率，实现著作权相关权利人之间的公平正义，促进文化的传播。同时，通过对相关理论的研究，更为我国以后著作权默示许可的立法奠定理论基础，有利于我国著作权法律体系的完善。 

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1.2  国内外研究现状

国外有关著作权默示许可制度的雏形最初是在专利法中。早在 19 世纪，专利合同中就出现的专利穷竭制度就是依据合同条款中的默示条款建立起来的。而之后随着社会的进一步发展，权利穷竭制度也逐步地运用到著作权领域，帮助国外司法界解决了一系列的著作权疑难案件。 这种基于利益平衡属性的著作权默示许可制度，经历了一些演变之后，在美国形成了一套比较完整、可操作性强的运行机制，国外的一些国家也随后逐步地效仿，而国外的一些学者也开始逐渐地关注著作权默示许可制度，并对提出了一些零散的有关著作权默示许可制度的观点。比如查尔斯·文森将默示许可解读为“权利人对可能发生的作品使用行为没有及时的表示禁止，便可能丧失禁止这一使用的相关权利”。[1]美国对于这一制度的研究主要是通过司法判例的形式，对既有的司法案件进行研讨，从而完善著作权默示许可制度。 总体而言国外学者对于著作权默示许可制度的研究主要在宏观方面，对于制度价值、制度体系进行分析研究，比如 Fischman Arfori 的“implied  license:an  emerging  new standard in copyright law”[2]中就是从整体的制度体系进行分析的。并且这种研究大多零散的分布于各类论文以及司法判例中。 目前我国著作权领域有关默示许可制度的研究仍处在初级阶段，对于此制度的研究比较分散，学者们主要围绕该制度的某一方面或者某一问题进行研究，并不成体系。比如我国学者赵莉在《质疑网络版权中“默示许可”的法律地位》一文中认为我国法律中并没有规定著作权默示许可制度，同时认为此制度在我国还需要深入研究。学者李慧在《浅议网络时代著作权默示许可制度》文中则认为我国法律中虽然没有著作权默示许可制度的规定，但是我国的司法解释、条例中，则有相关规定。而对于著作权默示许可制度的法律地位，各个学者也各抒己见。学者吕炳斌在《网络时代的著作权默示许可制度》一文中认为，著作权默示许可制度可与合理使用制度合并使用，共同构成著作权权利限制的方法。学者王栋在《基于网络搜索服务的默示许可制度研究》中针对网络搜索服务这一领域，认为应将著作权默示许可制度作为一项原则性规定来调整互联网搜索服务领域相关主体之间的法律关系。而对于著作权默示许可的适用范围，归纳起来学者们的观点，主要适用于以下领域：网络搜索服务器、数字图书馆、网络信息传播等领域，学者郑国辉在《数字图书馆中著作权“有限制”默示许可使用制度研究》一文中提出，应该在数字图书馆领域适用著作权默示许可制度。学者王栋在《基于网络搜索服务的默示许可制度研究》中认为应该在网络搜索服务领域适用默示许可制度。学者梅树文则在《信息网络传播权默示许可制度的不足与完善》中认为可以利用著作权默示许可制度来激励网络信息的传播。总之，从当今著作权研究领域来看，结合以往学者们的学术成果，对于著作权默示许可制度的研究可供参考的文献资料有限，学者们探讨的主要是著作权默示许可制度某一方面的问题，对于著作权默示许可制度的真正的价值意义，其完整的制度体系的构建，研究文献很少。 

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2  著作权默示许可制度概述 

 

著作权的许可通常以明示方式，通过签订著作权许可合同的方式，给予作品使用人一定授权。明示的授权是著作权授权的常态，但是随着社会的发展，新的作品传播方式的出现，一种默示的授权方式也逐渐地进入著作权领域，来简化著作权授权的成本。 

 

2.1  著作权默示许可的界定

默示许可制度的默示，民法中意思表示的一种方式，包括推定的默示以及沉默。默示，作为当事人意思表示的一种，与明示同具表示价值。默示，指依据特定的行为间接地推断行为人相应的意思表示。?1?这种默示最初主要运用于合同领域，主要在合同双方当事人约定不明的情况下，为了实现合同目的并且尽量地减少交易成本而根据默示的意思表示对合同双方当事人的行为进行推知的一种方式。默示许可制度作为现代社会的著作权基本的许可制度在知识产权领域开始运用，其发展最初是在专利领域中。随着科技的发展，网络技术的进步，作品传播方式的多样化，大量作品需要授权，默示许可制度才逐渐被引入到著作权领域。 著作权默示许可制度不同于其它的授权制度，法定许可与合理使用主要是基于法律的规定，为了满足社会公众对于精神产品的需求而诞生的制度。而著作权默示许可制度则很大程度上尊重当事人的意思自治，在尊重意思自治的基础上，为平衡大众对于社会公共文化的需求而被人们不断认可的一种制度。这种默示许可最初出现在合同法领域，是为了促进交易的迅捷简便，主要是根据合同条款的相关内容，合理的推定出当事人在合同条款中没有明示的意思表示，从而维护社会公众的合理期待利益。之后经过长时间的演变，随着知识产权的发展，默示许可制度被逐渐引入到专利法领域，作为专利领域新的授权方式。随着互联网的发展，科技的进步，著作权领域作品的传播方式发生了翻天覆地的变化，单一的授权模式难以满足大众对于作品的需求，默示许可能够一定程度上减少明示授权的繁琐程序，满足互联网时代快捷性的要求，默示许可作为新的授权模式最终被引入进了著作权领域。关于著作权默示许可制度，我国不同学者有不同的看法，有学者认为，我国的著作权法中有关法定许可的条款，有关稿件的录用以及转载摘编的法定许可的条款，都对著作权的默示许可制度有所涉及。有的学者则认为我国的《信息网络传播权保护条例》第九条中，有关利用扶贫开发、救灾减灾等方面的作品的相关规定是我国法律中有关著作权默示许可制度的规定。我国学者认为，著作权默示许可制度是指在著作权人并没有明确授权的前提下，通过著作权人的行为、沉默的意思表示、或者法律的但书规定，进而获得作品的许可使用权的一种新的授权。学者张今认为著作权默示许可是指在明示的著作权授权许可过程中，对于非授权的权利，被许可人虽未获得明示授权，但通过著作权人的行为可以推定该授权成立的著作权许可方式”。 

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2.2  著作权默示许可制度的正当性分析 

著作权默示许可起源于默示行为，默示行为是法律行为的一种，民事法律行为是指以意思表示为要素，依照意思表示的内容发生权利义务终止的法律效果的行为。民事法律行为的成立必须满足三个要素：主体、客体、意思表示。意思表示是指行为人将其形成与内心的欲追求的效果意思表示与外的过程。意思表示是法律行为不可或缺的核心要素，如果主体想要产生预想的法律后果，实现自己的意思表示，必须将自己特定的意思表示出来，才能产生一定的法律效果，也就是将意思发表出来。意思表示按照表示的方法不同，又分为明示的意思表示和默示的意思表示。明示的意思表示是指使用直接语言、文字、表情语汇或者习惯等方式表达内心意思。默示的意思表示要通过人的行为来推断的意思表示，这种意思表示具有间接性的特点。 默示许可是一种默示的意思表示，默示许可作为默示行为的一种在民事法律行为中包括积极的作为的沉默和消极的不作为的推定的沉默。我国《民通意见》中第六十六条规定，意思表示可以以默示方式作出，民事法律关系的一方当事人向另一方当事人作出民事行为，另一方当事人没有以语言文字等明示的方式作出意思表示，但其行为表明已经同意，这样的方式就是一种默示的意思表示。 

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3  两大法系著作权默示许可制度的比较分析 .... 12 

3.1  英美法系国家著作权默示许可制度概况 ............ 12 

3.1.1   美国的著作权默示许可制度 ........ 12 

3.1.2   英国的著作权默示许可制度 ........ 13 

3.2  大陆法系国家著作权默示许可制度现状 ............ 14 

3.3  两大法系著作权默示许可制度的比较与借鉴 ........ 15

4  我国著作权默示许可制度的现状及存在的问题 .......... 19 

4.1  我国著作权默示许可制度的现状 ........ 19 

4.1.1   我国著作权默示许可制度的立法现状 .......... 19 

4.1.2   我国著作权默示许可制度的司法现状 .......... 20 

4.2  我国著作权默示许可制度存在的问题 .... 21

5  我国著作权默示许可制度的完善 ............ 26 

5.1  著作权默示许可制度适用范围 .......... 26

5.2  著作权默示许可的认定 ...... 31

5.3  著作权默示许可的推定原则 ............ 32

5.4  著作权默示许可制度的利益平衡机制 .... 34 

 

5  我国著作权默示许可制度的完善 

 

社会是日新月异的，而法律也在随着社会的发展变化而不断更新，随着互联网利用的越来越广泛，大量网络授权纠纷的涌现，使得司法实践中运用默示许可规则解决争议的需求也越来越迫切，然而由于我国有关默示许可的规定相对来说很少，并且存在运行机制不完善等问题，从而使得现实中并不能够高效解决著作权授权纠纷，完善我国著作权默示许可制度非常迫切。

 

5.1  著作权默示许可制度适用范围 

在完善著作权许可制度的问题上，首先我们需要明确的是著作权默示许可的适用范围问题，进而才能根据具体情况进行适用，由于作品的产生环境的不同，对于著作权默示许可制度，不同的领域应该有不同的适用范围，不应当实行“一刀切”主义。传统著作权领域的作品传播速度没有网络作品的著作权传播速度快，并且不存在大量作品需要授权问题，“一对一”的以合同为基础的授权就可以满足著作权发展的现实需要。如果过多的扩大传统领域著作权默示许可的适用范围，可能会打破原有的著作权人与作品使用人之间的原有平衡，公众可能会将著作权默示许可制度进行滥用，在我国著作权保护力度本来就很弱的社会环境下，会使大量“有法不依”的现状出现，大量侵害著作权人利益的行为也会如潮水般而涌现，所以在传统的著作权领域应该对默示许可的使用范围进行限制，把重心仍旧放在加强对著作权人的保护力度上。 而网络环境下的默示许可有着不同于传统领域默示许可的特点。网络环境下作品的传播具有快捷性的特点。著作权默示许可的出现就是为了契合信息网络传播的快捷性的特点。著作权默示许可使得授权行为快捷便利的特点更符合网络空间的运行规则，同时也可以很好的契合网络空间的开放性和共享性的特点，帮助网络运营商扫除一些障碍，促进文化的迅速传播，因此，网络空间应该适当放开著作权默示许可制度的适用范围。笔者认为，网络作品虽然产生在复杂的网络环境中,由于我国著作权默示许可制度缺乏完整的立法规定，网络作品著作权默示许可制度适用范围如何认定，以及适用限度如何把握就成了一个难题。如何把控这个限度,关系到作品相关权利人之间的利益关系是否和谐，笔者认为,对于传统领域，要严格限制著作权默示许可制度的适用，将著作权默示许可制度的适用范围严格控制在少数的几个领域比如报纸、期刊等领域，对于新兴互联网领域，可以适当放开默示许可的适用标准，迎合网络环境开放性的特点，让更多的网络授权，得到更容易的实现。 

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结  语 

 

社会经济快速发展，互联网时代的到来，为人们的生活带来了翻天覆地的变化。人们可以在任意的时间、地点进行信息检索，而不需要耗费太多的成本。社会生活中，人与人的沟通也变得十分的便捷。人们阅读文章的方式不再仅仅限于传统的报纸、期刊，各大门户网站以及网络平台为人们提供了新的阅读方式。然而新的沟通交流以及获取信息的方式的出现也为著作权领域带来了一些问题。 基于此种背景，针对我国著作权目前发展的实际情况，本文通过对著作权默示许可制度的基本理论进行研究，同时吸收外国一些著作权发展比较成熟的国家的著作权默示许可的相关规定，对著作权默示许可制度应适用于哪些领域进行了构想，对著作权默示许可制度如何认定、认定过程中需要遵循什么原则，以及著作权相关权利人的利益如何维护进行了构思，并以构想为基点，设计了一套完整的有关著作权默示许可的制度规定。希望可以对以后我国著作权默示许可制度的明确立法提供一定的借鉴。当然本文由于研究水平有限，以及我国司法实践中对著作权默示许可制度的运用不是太多等现实问题，对于其中的一些详细操作可能还需要我们进一步地研究，所设计的著作权默示许可机制还需要根据实践的发展进一步完善和发展。

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参考文献(略)