作品独创性制度适用研究

 

第一节 问题提出 

独创性是著作权法的试金石，决定着一国著作权法的保护水平。由于著作权法实行的是自动保护原则，自作品完成时自动取得版权，作者无需在作品完成时主动证明作品的独创性，因此作品独创性的判定通常在司法适用中进行。受制于独创性先天的模糊性，版权司法阶段遇到了无统一标准的困境，以下面三个案件为例： 方正公司开发方正倩体字体并作为美术作品进行了版权登记，宝洁公司未经方正公司授权将方正倩体字“飘柔”使用在洗化产品上。2008 年方正公司起诉宝洁公司著作权侵权并要求赔偿损失。宝洁公司抗辩称方正倩体字不具有独创性，不能成为著作权法保护的对象，理由是倩体字的笔画特征来自共有领域，方正公司对公有领域的基本笔画稍加修饰并不能使其具有著作权法意义上的独创性，实质上是借著作权法保护对汉字的使用进行垄断，违背了汉字使用的目的。一审中海淀区法院认为，方正公司自行研发的倩体计算机字体及对应的字库软件是具有一定独创性的文字数字化变现形式的集合，就单字而言，其实用性是优先于审美性的，单字所体现的风格有其局限性，认定单字具有独创性并成为美术作品的依据不足。但单字的组合作为字库整体使用时，整套汉字的风格具有显著性和识别性，达到了著作权法意义上的独创性高度，因此，宝洁公司使用“飘柔”二字不构成著作权侵权。北京一中院维持了原判，但并未就单字是否成为美术作品获得著作权法保护进行释明。① 然而，早在 2003 年方正公司诉潍坊文星公司一案中，北京一中院在一审判决中指出，方正公司字库中的字体是由方正公司独立开发完成的，字体具备审美意义上的平面造型艺术作品，应当视为美术作品；由字体组成的字库符合《计算机保护条例》规定的计算机软件的范畴。②二审中北京市高院则认为方正字库不属于计算机软件的范畴。在 2007 年方正公司诉暴雪公司一案中，北京市高院在一审中认为方正兰亭字库中每款字体的构成中均体现出作者的独创性，符合美术作品的条件，同时认为字库对坐标数据和函数算法的描述并非计算机程序所指的指令，字库不属于《计算机软件保护条例》保护的范畴。最高人民法院在本案中认为：方正所创作的字库应作为计算机软件而不是美术作品受到著作权法的保护。计算机中文字库运行后产生的单个汉字，只有具有著作权法意义上的独创性时方能认定其为美术作品。计算机中文字库运行后产生的单个汉字，无论其是否属于美术作品，均不能限制他人正当使用汉字来表达一定思想、传达一定的信息的权利。

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第二节  文献综述

由于独创性存在先天的模糊性，学者对独创性进行了不同维度的解读。有学者认为独创性中不应包含对作品创作高度或个性要求，吴汉东教授认为著作权法对作品独创性的要求是比较低的，只要是作者自己独立的创作，即应具备独创性，至于作品的用途、价值和社会评价则并不重要。美国三位法学教授Sheldon W. Halpern、Craig Allen Nard、Kenneth L. Port 认为判断作品是否享有版权应采取非歧视原则，要回避有关的内在价值或文化意义的审美或艺术的判断，原创性的必要程度很低，作品不必具有审美的愉悦就可以成为文学性的。有学者则提出了相反的观点，认为独创性必然要求作品具有一定的创作高度或反映出作者的个性，冯晓青教授认为独创性意味着作品是作者独立创作完成，是作者创造性智力劳动成果，应包含思想感情，反映出作者的个性。还有学者综合以上两种观点提出“折衷说”，认为应针对不同种类的作品规定不同的独创性要求，姜颖法官在认为，我国针对独创性标准应采取一般原则与特殊原则相结合的标准，一般采取“智力投入”标准，针对特殊作品结合其特点对智力投入的数量采取不同的宽严标准。由此可见，国内外理论与实务界对独创性制度在创作高度或个性方面仍存较大争论。 

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第一章 作品独创性制度基本理论

 

 《著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。将独创性作为作品受著作权法保护的实质要件已成为学界共识，也凸显了独创性在著作权法中占据着核心地位，探究作品独创性制度基本理论也就成为解决独创性模糊性和统一司法适用标准的必由之路。 

 

第一节  独创性的概念 

独创性，又称原创性（Originality），《现代汉语词典》对“独创”的解释是：独自创造；独特地创造。对“创造”的解释是：意为想出新方法、建立新理论、做出新的成绩或东西。《美国韦氏词典》对于 originality 的解释是：the quality of being new and different in a good and appealing way。WIPO 对于独创性曾有专门的解释：独创性是指作品属于作者自己的创作，完全不是或者基本不是从另一作品抄袭来的。根据以上解释可以看出，独创性主要包含“独立”和“创作”两个方面，“独立”是指主要依靠自己而非他人的力量完成某事，此处我们重点关注“创作”的含义。 《著作权法实施条例》第三条规定：创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。从规定中可以从两个方面来理解创作：（一）创作必须是直接产生作品的活动，单纯的辅助工作不能视为创作；（二）创作是一种智力活动。根据思想表达二分法，著作权法只保护思想的表达而不保护思想，作品的创作就是作者将欲表达的思想和情感通过对主题和素材的判断、取舍、编排，依靠语言、文字、符号、线条、色彩或声音等媒介表达出来。 

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第二节  独创性的构成要件 

分析独创性的构成要件有助于准确把握独创性的内涵，在司法适用中法官可以从独创性构成要件进行涉案作品独创性判定。独创性包括独立完成和创造性两方面逐渐成为学界的共识，但对于如何理解“独立完成”和“创造性”仍存在不同方式的解读。接下来对不同观点进行评析后提出笔者对独创性构成要件的理解。独立完成按字面解释是指：作品是依靠自己完成创作的，而非抄袭或剽窃他人作品。如果从正面证明作品是自己独立完成的，不仅存在着举证困难的问题，还存在着让人误解的弊端：依靠自己独立完成，这与合作作品的创作是否存在矛盾？演绎作品、汇编作品均是在他人已有作品基础上形成的，是否不属于依靠自己完成范畴？因此，要想准确界定“独立”二字，更好的途径是通过否定的方式进行：非抄袭或剽窃他人作品。关于何为剽窃，国家版权局有过一个非正式的回答：剽窃是指将他人作品或者作品的片段窃为己有发表①。有一种观点认为：同时侵犯了他们复制权和署名权或者同时侵犯他人的演绎权和署名权的行为为剽窃，而单纯的侵犯署名权，一般则不认定是剽窃②。在波斯纳法官看来，剽窃是智识欺诈的一种类型，其包括未经权利人许可的复制，且复制者宣称（不论该宣称的方式是明示还是默示，也不论其主观心态是故意还是无意）复制的内容属于自己的原创，而这一宣称又使复制者作品的受众采取了一些如果知道真相就不会采取的行动。读者误以为复制者的书是原创购买下来，这样伤害到被复制者的权利，也伤害到了复制者竞争者的权利。绝大部分作家、教师、新闻记者、学者以及一部分公众都认为剽窃是首要的智识性罪恶③。笔者十分赞同波斯纳法官的观点，剽窃的本质，就是通过隐匿的方式将他人作品据为己有且声明为原创，这种行为不仅剥夺了被复制者的著作权利，还使公众被欺骗和误导，是一种冲击著作权秩序和价值的行为。 

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第三章 我国司法实践中作品独创性认定标准 ......... 21 

一 我国作品独创性认定一般标准 .......... 21 

二 特殊作品的独创性认定标准 .... 22 

一 汇编作品 ........ 22 

二 数据库 .......... 23 

三 临摹作品 ........ 24 

四 计算机软件 ...... 26 

五 标题短语 ........ 27 

六 字体字库 ........ 28 

第四章 我国作品独创性制度的完善 ......... 29 

第一节 我国作品独创性制度的立法与司法评析 ...... 29 

一 立法规定不明确 .......... 29 

二 司法标准不统一 .......... 31 

第二节 我国作品独创性制度的路径分析 .... 32

一 立法和司法解释对独创性进行明确规定 ....... 32 

二 采取一般标准和特殊标准相结合 ..... 33 

三 引入“三段论”判定方法 ........... 34 

四 设立评判专业机构 ........ 35 

 

第四章 我国作品独创性制度的完善

 

联合国教科文组织将独创性视为需要法院解释的问题，肯定了独创性作为司法政策工具的功能。我国是成文法国家，法官要依据法律进行审判，即使行使自由裁量权也须按照法律规定的权限和程序。在著作权法及相关司法解释层面，关于独创性的规定少之又少，导致法官在判定涉案作品独创性时只能自由裁量。加之我国并非判例法国家，已作出的裁判并不能成为日后诉讼的援引和参照，使得我国独创性制度适用出现“百家争鸣”的局面，完善独创性制度并树立起司法适用规则已成亟待解决的问题。 

 

第一节  我国作品独创性制度的立法与司法评析 

从 1990 年制定著作权法，我国著作权法已经走过 26 年历程，对保护作者著作权，激发作者创作热情，促进社会主义文化传播发挥了至关重要的作用。在肯定著作权法贡献的同时，也应正视著作权存在的不足，具体到作品独创性，我国立法和司法层面存在以下问题：我国《著作权法》第三条对作品采取了列举规定的模式，并未直接提及作品独创性，仅在汇编作品部分、行政法规和司法解释中有所提及，我国《著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第三条对“创作”进行了释明：是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 15条提到，“独创性是指独立完成并且具有创造性”，并未进一步解释独创性的含义。 

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结语 

 

本文围绕作品独创性制度适用问题，在对作品独创性制度基本理论分析的基础上，通过列举两大法系代表性国家独创性标准并分析其区别、联系和发展趋势，指出我国独创性制度应坚持的判定原则和方法。在结合我国作品独创性司法实践的基础上，指出当前我国独创性存在着立法不明确、司法标准不统一的问题，从完善立法和司法解释规定、实行一般标准和特殊标准相结合、引入“三段论”判定法和设立专业机构四方面提出完善建议。 独创性是著作权的核心和试金石，独创性标准的高低决定着一国著作权保护力度的强弱。虽然独创性具有天然的模糊性，但努力明确独创性的标准对于解决著作权纠纷作用巨大。我国著作权法实施时间较短，但对于规范著作权秩序、促进社会主义文化和科学发展发挥着至关重要的作用。在肯定成绩的同时应认识到著作权法还有很多地方存在滞后或不足，不能有效应对新常态下的各种冲击和挑战。时值我国著作权法第三次修改，可以欣喜的看到著作权法修订送审稿中已将作品独创性进行列明，思想表达二分原则和公有领域理论亦得到明确，作品的种类和分类也进行了合理调整。相信结合我国国情，不断吸收国外有益经验和总结国内实施经验，作品独创性制度将能更好的适应著作权当前与未来的长远发展，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。 

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参考文献(略)