我国破产财产除外制度的检视与构建

 

1.1 问题的提出 

在中国人的传统观念中，破产就是“倾家荡产”、“债台高筑”，大部分破产债务人都不接受破产的命运，向法院申请破产保护更是屈指可数。现代破产制度在观念与现实中遭致了“中国式遗弃”，严重背离了市场法制，必须予以改观。 现代破产制度中，破产财产除外制度（也称破产财产例外制度）作为破产财产制度的重要组成部分，在我国以《企业破产法》为中心的整个破产制度体系中关乎于公平清偿分配的各方面——特别是诸如别除权、取回权、抵销权和撤销权在破产过程中扮演着十分重要的角色，并影响着破产财产的合理分配。而我国理论界对破产财产除外制度的研究，长期以来却处于不应有的“真空”状态。李克强总理在出席 2014 年天津夏季达沃斯论坛开幕式上提出了制度建设的“负面清单”模式，该模式打破传统上对积极层面的研究思维，通过对消极面禁止性、排除性等事项的多角度研讨，以此完善制度建设积极面的不足。相应地，对破产财产范围的界定，引入“负面清单”模式，以此探讨破产财产除外制度的构建，无疑具有显在的正向效果。 一方面，从破产财产除外“大”范围标准来看，各国对于破产财产除外范围的划定一般采取时间标准和空间标准，我国立法例①也基本予以沿用。另一方面，在破产财产时空维度内依旧存在破产财产除外的情形。对于“小”范围标准的认定，散见于破产法律条文中，主要纳入到破产实体权利中调整，但我国破产法律体系起步较晚，各项实体权利的规定顾此失彼，条文粗糙模糊。鉴于此，本文特别以破产实体权利为主线，细化破产实体权利的构成要素，藉此设计我国破产财产除外制度的基本框架，并通过厘清各实体权利的适用，以此来完善我国破产财产除外制度体系，其制度意义显见。 

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1.2 国内外研究适用的基点所在 

破产财产是破产法的核心内容，学者研究的方向也细致入微。检索我国理论界对于破产法的研究，确为遗憾的是，从消极层面剖析破产财产除外的文章寥寥无几，甚至更多的是在对破产财产范围的研究中简单罗列或分析法条所涉及的除外情形。随着市场的开放性程度不断加深，面对日益复杂的财产类型，许多学者也开始关注破产财产除外制度的构建，试图从消极层面探讨破产财产的范围，其研究主要集中在确定破产财产除外的时空标准，以及破产实体权利中涉及的除外财产。关于破产财产除外的时空维度，各国也有较完善的规定。时间维度上，有膨胀主义和固定主义两种立法模式，侧重保护债权人利益的国家采取膨胀主义立法。在建立个人破产制度的国家更多选取固定主义立法模式，注重个人破产人的保护和生存。而空间维度上一般采取属地主义、普及主义和折衷主义三种模式。各国大抵根据本国的实际情况和域外执行破产财产的可能性选择本国的立法模式，也形成了完善的理论体系。 

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2 破产财产除外制度的一般理论

 

2.1 破产财产除外的源起 

作为破产程序的核心内容，破产财产一直肩负着平衡破产利益的重任。为满足自身的利益需求，债权人和债务人、债权人之间也必然以破产财产的分配为中心争夺利益。理所当然，破产财产的范围界定一直是破产法学者们热衷研究的对象之一，其中也不乏对破产财产构成要件、破产财产制度构建、国内外破产财产制度比较分析等方方面面的研究。时至今日，积极层面的破产财产制度也相对更加完善。但是，回顾 2006 年重大修改的《企业破产法》出台至今，纵观司法实践，与破产立法成果相伴随的则是破产案件中所暴露的恣意与腐败，如通过破产程序对破产财产低价变卖，破产债务人财产处于类似无主物的地位，债务人财产的估值变动处于缺乏清晰动态披露的境地等???。 因此，即便破产财产的研究已至“尽善尽美”地步，但是法律总是滞后于现实的需要，制定的规则无论如何繁琐，都不可能穷尽现实的生活，现实生活所展现的复杂性，远远超过了法律规则所展现的内容???。破产财产范围的界定更应从积极层面和消极层面着手形成一个完整的体系，通过除外制度的构建弥补破产财产法律规则滞后性所带来的缺陷，并依赖破产财产制度与破产财产除外制度两者之间的相辅相成来实现各方利益最优化，同时也为当事人、法官、破产管理人导航引路。如此而言，破产财产除外制度便应运而生。 

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2.2 破产财产除外的涵义

从各国破产规定来看，尽管破产程序中有些财产归属于破产债务人经营管理或者所有，乃至于在破产受理后交由破产管理人接管，但是却不计入破产财产，这部分财产在理论上被称之为破产财产除外???。由此将破产财产除外归为两类：其一，不属于破产债务人所有。意指破产债务人并未有该项财产的所有权，或原来对该财产拥有所有权，但由于法律原因或事实原因等丧失了所有权，即存在破产取回权的财产，以及破产债务人已经进行交易或者其他民事事实行为，财产已发生权属变更，即符合破产撤销权除外所涉及的财产；其二，不能用于集体清偿的财产。单从财产的归属来说，财产本身是属于破产债务人所有，但是由于财产存在特殊的排除事由而不能用于债权人之间公平分配，清偿集体债务，即基于优先权而行使别除权所涉及的财产①，和基于特定债权债务抵销，在行使抵销权范围内的破产债务人的特定债权②。 

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3 我国破产财产除外制度的规则缺陷 ............. 11 

3.1 立法设计不合理 .... 11 

3.1.1 积极层面立法不周延，破产财产体系不完善 ..... 11 

3.1.2 消极层面条款过窄，范围难以把握 ........... 12 

3.2 基础权利行使规则粗糙 ............ 12

4 域外破产财产除外制度的分析 ........... 19 

4.1 基本的认定标准 .... 19 

4.2 有关国家破产实体权的立法分析 ...... 19

5 我国破产财产除外制度构建的初步设想 ..... 24 

5.1 规范构成要件 ........ 24 

5.2 构建别除权理论体系 ...... 24

5.3 归类取回权适用类型 ...... 26

5.4 明确抵销权适用范围 ...... 27

5.5 形成主客观相结合的撤销权除外立法模式 .......... 28 

5.6 兼及其他典型破产财产除外类型 ...... 30 

 

5 我国破产财产除外制度构建的初步设想

 

5.1 规范构成要件 

从本质上来讲，破产法也可谓一部规范、保护商业信用的法律。对于整个市场交易而言，破产法为众多市场参与者提供了稳定的预期，不管是债权人、债务人、消费者、投资者、股东，还是雇员、政府、供货商，有了破产法就有了预期的游戏规则，在市场交易中就有了充分的保障和救济手段????。破产财产除外制度的构建，是当前我国学界研究破产财产体系的又一新路径，对解除我国破产制度的现实困境大有助益。而在制度构建中，首先需要明确破产财产除外的构成要件。结合前文的研究，笔者将其概括为以下几点。 第一，必须是财产或者财产权利。在民法上，财产包括积极财产和消极财产，积极财产是一种财产权利，而消极财产则是一种财产义务。本文探讨的破产财产除外，虽然不用于清偿集体债务，但依旧是与破产财产相对应的概念，所以排除了消极财产的范围，破产财产除外只包括积极财产，例如不动产、动产或者知识产权等等，而不包含债务等消极财产。此外，依附于人身权利的财产权利，诸如人格权之名誉权、身份权之荣誉权等也属于破产财产除外的范围。 第二，不可用于清偿集体债权。破产财产除外以是否能够用于清偿集体债务为标准划分范围，因而在《企业破产法》中应将其排除在破产财产顺序清偿之外，也就是破产财产除外不在可供债权人公平分配的财产范围内。 第三，受限于破产程序。虽然破产财产除外不用于清偿集体债权，但在破产程序开始之后会涉及别除权、取回权等问题，破产财产除外作为破产财产体系的一部分，无法离开破产程序而置身事外，如不把破产实体权利的行使纳入破产程序，破产清偿也就无法顺利实现。 

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结语  

 

破产财产除外制度是一个内容丰富、知识密集并纵横交错的规范群。无论是从梳理观点的理论意义上，还是从指导实际案件的司法意义上看，破产财产除外制度都其体系化构建的必要。基于各国对债权人和债务人利益的整体评价不同，那么在制度构建和立法设计上便有不同的态度，因此，破产财产除外制度的体系化并不是要刻意构造一套绝对、同一的标准系统。我国《企业破产法》虽然规定了别除权、取回权、抵销权和撤销权，但无一可以说是完善的。不仅制度本身缺失，而且也缺乏明确合理的制度目标和价值追求。从体系化的两个标准即形式合理和价值合理来看，我国破产财产除外制度亟待构建并完善。 其一，立法设计的完整性。关于体系化的路径，在立法技术上，首要应注重制度本身的完善，这是制度设计形式合理性的基本要求。破产财产体系涉及破产财产及破产财产除外两个部分，立法设计上也应保持体系完整性。一是完善破产财产除外条款，引入消极层面立法，扩大破产财产除外的适用范围；二是整合现行破产法条文及相关司法解释，从条文结构上归类各破产实体权利。 其二，价值目标的凸显性。在实体保护上，应遵循平等保护的原则，这是制度设计价值合理性的要求——平等保护作为一种宪法性的权利，是公平正义的应有之意????。《企业破产法》在制度设计上对债务人之外的第三人的平等保护缺乏必要的关注，无论在撤销权目标行为的选择上，还是在优先权人、取回权人的取舍上都违背了“同等情况，同等处理”的原则。因此，破产财产除外制度的设计当然要凸显其平等保护原则的价值目标。 其三，研究角度的多元化。本文以破产基础权利为中心，检视我国破产实体权利适用规则的缺陷，并就此提出相应弥补措施，以此为基点构建我国破产财产除外制度。但毋庸置疑的是，基础权利远不能囊括破产中的各类主体及其财产。诸如一些特殊主体，如银行等金融机构破产中涉及的存款、理财产品、金融衍生品归属等，以及本文最后简略提及的信托中涉及的财产等仍需进一步的研究。 综上所述，本文以基础权利为中心，仅就一个视角从体系化的制度构建角度对我国破产财产除外制度进行初探性研究，在制度具体构建上未能更为完整、细致的展现制度构建实为不足，更深入的检视与系统的构建还有待将来的继续努力。 

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参考文献(略)