论经营者之间的格式条款的特殊规制

 

一、问题的提出 

格式条款系为大批量合同预先拟定且在订入合同时未经磋商的条款。为了避免格式条款使用人凭借其在经济上、法律上的优势地位，订立不利于弱势相对人的合同，假借合同自由之名行损害合同正义之事的现象发生，我国《合同法》以公平原则为一般规定，从三个方面——格式条款订入合同（第 39 条），格式条款的解释（第 41 条），格式条款的内容控制（第 39 条第 1 款前段、第 40 条）——全方位地对格式条款作出严厉于普通合同条款的规制。 我国采民商合一的立法例，《合同法》第 39 条至第 41 条并未将商事合同排除在外，文义解释的初步结果表明，《合同法》中关于格式条款的规制统一适用于消费者合同和商事合同。 相同事物为相同评价，不同事物为不同评价，这是正义的基本要求。本文所要探讨的问题是，在格式条款的规制体系下，是否可以基于经营者之间的合同与消费者合同的不同而为不同的评价。换言之，在格式条款的规制方法上或者说从法官解释、适用法律的角度而言，是否有必要考虑经营者合同的特殊性，使其在格式条款的订入、解释与内容控制规则上，与消费者合同有所区分，从而确立不同的审查标准。这一问题依赖于如下问题的回答：首先，商业合同在哪些方面与消费者合同存在区别；其次，这些方面的区别是否清晰、明确；最后，这些区别在格式条款的规制这一问题上是否重要、关键，要求立法者或者法官明确地作出不同的评价。本文正是在上述问题下，对经营者之间的格式条款规制体系进行研究。 具体而言，主要包括以下三个问题：首先，在格式条款纳入合同方面，消费者合同中经营者需向消费者明示提醒、给予消费者合理的机会知悉与了解条款的相关内容并经过消费者的同意后，该格式条款才正式订入合同，成为合同的一部分。对于商事合同中的格式条款使用者，是否也需要遵循相同的缔约程序？其次，在格式条款的解释方面，有歧义时作出不利于条款使用者的解释以及个别约定优先的规则是否同样适用于商业性格式条款？最重要的是，在内容控制方面，消费者合同中一般采纳黑名单、灰名单等立法技术，是否需要对商业性格式条款采取不同的规制方法？ 

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二、文献综述 

国内外的很多学者都注意到经营者之间的格式条款的特殊规制问题。如国内学者苏号朋在其 2000 年发表的《论格式条款订入合同的规则——兼评中国<合同法>第 39 条之不足》率先提出需要区分格式条款纳入规则在商业性合同和消费者合同中的不同，其认为不同于经营者和消费者在经济地位、交涉能力上的悬殊地位，商事合同的主体——商人具有相当的经营经验和知识，并有足够的注意能力和交涉能力。在立法政策上，无需向任何一方倾斜，也无需对任何一方给予特别的法律保护。因此，格式条款纳入商事合同原则上适用同普通条款的民法缔约理论，此外，由于格式条款的特殊性，其还可以因系列交易理论、共同了解理论、同行作法或惯例纳入合同。①苏号朋在其 2004 年出版的《格式合同条款研究》一书中指出，格式条款效力判断（即内容控制）的因素之一系缔约双方的缔约能力，也就是要考虑商人与消费者的差异。经营者之间具有类似的交易经验与知识，交涉力量没有结构性差异，一般可以合理预见到存在免责条款，因此，对于经营者而言，其接受免责条款很有可能是基于真正的自愿，故不应对合同效力做过严的审查。相反，在消费者合同中，消费者与商人的缔约能力明显不对等，消费者很多情况是被迫接受特定条款，而非出于真实的意思，因此应该从严审查消费者合同中的格式条款。② 朱岩在 2005 年发表的《格式条款的基本特征》一文中指出①我国《合同法》第 39 条至 41 条的规定适用于所有的合同类型。因为除了与自身经营业务直接相关的领域，经营者也会签订经营业务之外的合同，在这种情况下，购买商品和服务的经营者具有类消费者性质，其在非专业领域的经验知识和消费者无本质区别；且经营者之间也存在不公平条款，虽然经营者有较强的经济实力，但法律不能要求每个经营者在订立合同时都通过咨询律师来避免格式合同给自己带来的麻烦。②经营者合同之间的格式条款的内容控制力度应弱于消费者合同。某一条款在消费者合同中被认定为无效，在经营者之间的合同中原则上也是无效的，但如果存在商业惯例或者商人之间的特殊关系，可以成为特定的抗辩事由。③ 

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第一章格式条款特殊规制概述

 

格式条款本质上属于合同的一部分，而各国传统民法对合同的订立、解释与效力判断都有一般性规定。如我国《民法通则》、《合同法》，针对意思表示瑕疵的各种情形，专门规定了错误、欺诈、胁迫等制度，并且通过显失公平规则对合同的效力进行审查。但是，包括我国在内的很多国家都在一般性规范之外，设置了一套专门针对格式条款的独立规制体系。在探讨经营者之间的格式条款应如何规制之前，有必要先说明相比于一般条款，格式条款所具有的显著特征、格式条款的使用产生的社会问题以及立法者规制格式条款的规范目的。 

 

一、格式条款区别于一般条款的特征 

在商业实践中，合同的订立往往有如下几种情形：（1）经过磋商之后订立合同①；（2）未经磋商但有磋商机会与可能②；（3）未经磋商且无磋商机会。在上述三类缔约情形中，合同的订立在形式上都是经过双方同意的③。但对于第三种情形，我们往往会产生如下疑问：这样的“同意”是否是真正的？这样的缔约方式产生的合同条款是否是公平的？ 凡是针对格式条款④进行特别规制的国家（如德国法系）都在立法上对格式条款进行了明确的界定，以区别于经磋商的个别条款。格式条款的特征某种程度上说明了立法者对格式条款进行特别规制的原因。 根据我国《合同法》第 39 条第 2 款⑤规定，格式条款具有以下构成要件：条款系预先拟定；具有重复使用条款的目的；条款订入合同时未经过磋商。从比较法的角度看，我国立法与德国⑥及台湾立法①、《国际商事合同通则》②、欧洲示范民法典草案《欧洲私法的原则、定义和示范规则》③对格式条款的界定虽然表述不同，但含义比较接近，格式条款均具有上述构成要件，因此在阐述格式条款的特征时，鉴于我国法并未对格式条款的定义做出具体化解释，下文阐述时多参酌比较法上的解释。 

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二、格式条款的使用产生的弊端

如果格式条款仅仅具有预先拟定、重复使用与未经磋商的特征，其条款内容与经过磋商的个别条款并没有实质差异，那么根据意思自治原则，合同相对人的同意（即使仅具有形式性）即能够产生合同效力，无需对格式条款进行特别的规制，尤其是无需进行特殊的内容控制。但是，从商业实践的经验看：一方面，格式条款使用者会利用自己提供格式条款、合同相对人无法认真了解合同内容的情况，制定一些隐蔽条款；另一方面，格式条款提供者会利用合同相对人无磋商能力，制定明显对合同相对人不利的附随条款④，如承运人限制自己赔偿责任的条款；商品出售者对于自己出售的商品免除瑕疵担保责任的条款等。概言之，格式条款使用人制定限制合同相对人的权利、加重合同相对人的责任、免除自己的义务的条款，降低自己的风险与成本，从中获益。 因此，格式条款的实践表明，格式条款的这些特征往往使弱势相对方遭受明显的不利，要求立法者重新审视合同自由原则与契约正义原则在格式合同中的地位。 

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第三章经营者之间的格式条款的订入规则 ........ 19 

一、经营者之间的一般格式条款的订入规则 .... 20 

（一）因明示或默示而订入合同 ........ 20 

（二）因法律拟制而订入合同 .... 21 

二、经营者之间的异常格式条款的订入规则 .... 22 

（一）经营者之间的格式条款的内容异常 ........ 23 

（二）经营者之间的格式条款的形式异常 ........ 23 

（三）异常条款中的提请注意义务 .... 24 

第四章经营者之间的格式条款的解释规则 ........ 25 

一、个别磋商条款优先规则 ........ 25 

二、疑义时不利于格式条款使用人的规则 ........ 25 

第五章经营者之间的格式条款的内容控制体系——比较法 .... 28 

一、德国规制经营者之间格式条款的模式 ........ 28 

（一）仅运用概括条款的立法技术 .... 29 

（二）适当考虑商业习惯与惯例 ........ 30 

（三）评论 .... 31 

二、美国规制经营者之间格式条款的模式 ........ 31

三、台湾地区规制经营者之间格式条款的模式 ........ 34

四、小结 ........ 37 

 

第五章经营者之间的格式条款的内容控制体系——比较法 

 

如果格式条款通过订入规则的审查，一般而言，该合同条款即因成立而生效。但是，在对格式条款进行内容控制的国家，合同相对人仍然能够依据内容控制的相关规则作为请求权基础，请求法院认定相关格式条款为无效条款。契约自由是私法的基本原则，相比于订入规则与解释规则，各国立法和司法实践对于格式条款的内容控制都表现得更为慎重，致力于原则的协调与平衡，使内容控制的相关规则不致对私法的秩序产生过分的冲击。 对于相同的社会现象或者法律问题，即便有相同的价值追求与理念，在比较法上，也会由于规制理念与立法技术①有别、立法权与司法权在宪政中的架构不同等现实原因而呈现不同的规制模式。从各国和地区关于格式条款内容控制的立法来看，“所采用的立法技术大致可以归纳为以下几种：（1）绝对无效条款②（硬性规定）＋抽象相对无效（概括条款）；（2）绝对无效条款＋具体相对无效③（弹性条款）；（3）绝对无效（硬性规范）＋具体相对无效（弹性规范）＋概括条款。”（4）概括条款”④当然，上述立法技术的分类并不考虑经营者之间合同与消费合同的区别，本文下面部分将专门针对经营者之间格式条款的规制，以美国、德国和我国台湾地位的立法例为基础，比较不同地区规制经营者之间格式条款的模式及其特点，说明我国可资借鉴之处。 

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结论 

 

格式条款具有以下特征：条款系预先拟定；具有重复使用条款的目的；条款订入合同时未经过磋商。格式条款的实践表明，格式条款对合同相对人造成了明显的不利，可能损害了合同相对人公平交易的权利。因此，无论是消费者格式条款还是商业性格式条款，都需要区别于一般合同条款在订入、解释与效力方面进行特别规制。 规制格式条款的规范目的主要是防止具有缔约优势地位的格式条款使用人滥用合同自由损害合同相对人自由决定权，而非通过司法干预降低合同相对人的缔约成本。 相比于消费者合同，经营者之间的合同具有如下特征：首先，经营者仍然很大程度上符合民法的理性人预设，具有较高的注意能力；其次，经营者更加注重商事交易的效率，商人需要承担高于一般民事主体的注意义务；最后，无论从事实上还是法政策上，经营者都具有较高的自我保护能力，要求更加广阔的意思自治的空间。因此，在规制经营者之间的格式条款时，不仅需要考虑合同内容是否公平，也要考虑商事交易的效率以及对意思自治进行限制的必要性问题。 在经营者之间的格式条款订入规则方面，考虑到经营者具有较高的注意能力，仍然符合传统民法关于理性人的一般预设，本文认为，应该区分商业性格式条款与消费者合同的订入程序规制。在判断一般性格式条款是否订入商业合同时，格式条款提供者不负有积极的提醒、说明义务，基于商事交易的特殊性，格式条款既可以因明示或默示的方式订入合同，也可基于商人间的系列交易、共同了解、商业惯例而订入合同。在判断异常条款是否订入商业合同时，应该采纳主观标准，结合个案中合同相对人（经营者）的知识水平、交易经验、从事的业务、双方交易时间长短等判断该条款的内容与形式能否为该相对人所合理预见。 

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参考文献(略)