软件著作权许可合同中规避性条款的效力

 

一  选题背景及意义  

二十一世纪是信息化的年代，而计算机网络科技的快速发展，极大地推动了社会信息化进程。软件对于经济建设、科技进步以及国家安全具有重大影响，其重要的战略地位也毋庸置疑，大力发展软件产业已成为国际共识。 软件著作权许可合同的发展是随着软件产业发展而发展的，而软件产业的发展又是随着计算机技术的发展而发展的。在二十世纪八十年代之前，因为计算机本身体积非常巨大，计算机还未成为必备工具，这时市场份额有限，而且有需求的客户都需要专门定制，对当时软件产业最形象的描述就是量衣裁体的裁缝式。直到上个世纪八十年代，网络和计算机技术的发展使得计算机成为生产和工作必备工具，软件作为产品才得以大规模的生产和销售。但是软件同普通商品有一个明显的不同，那就是程序作为软件产品的核心，是复杂脑力活动的结果，是具有知识产权特性的。 作为软件著作权许可合同，其名称不断发生变化。从最初的“软件拆封许可合同”；发展为现在的“点击合同”；“鼠标点击合同”；“点击包装合同”；“网站包裹契约”；“网络拆封包装合约”；“网站包装合同”；等等。名称的改变，但万变不离其宗，究其实质还是软件著作权许可合同。软件著作权许可合同条款常常拒绝软件用户以著作权法认可的方式来行使权利，试图以合同的方式来修正著作权法的不足，以达到保护甚至是扩展他们的权利。合同条款中经常会出现这样的内容：“未经软件开发商书面的同意，您无权再许可、出租、改编、复制、修改、翻译、转换或其它程序语言、解压或者分解许可软件，不论出于什么目的。”首先，它剥夺了软件用户处理软件复制件的权利，这违背了著作权法中首次销售原则。其次，它要求必须经过软件开发商书面同意方可对软件作品复制件进行复制、修改、翻译转换行为。再次，它禁止软件用户以任何目的对软件作品进行解压和分解。类似这样的合同条款在一定程度上对著作权法进行了修改，我们称这样的条款为规避性条款。否定论者认为，规避法律行为不合法，所以这样的合同条款无效；肯定论者认为，软件著作权人以合同的方式修正著作权法，是因为法律与现实脱节，无法满足软件产业的发展。

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二  文献综述 

我国学术关于软件著作权许可合同效力的文章数量不多，又多侧重于从某一方面来具体分析，真正全面驾驭这个问题的文章更是少之又少。 首先，关于中外软件著作权许可合同规避性条款效力的态度对比。唐艳在《中美计算机软件许可协议的法律属性比较》一文中，介绍了美国司法实践中，法官对于软件许可协议法律属性的认定方式，包括所有权权能判断法、经济现实判断法、三步检测法等判断方法，值得我们借鉴。 其次，关于软件著作权许可合同与首次销售原则的分析。张贤伟在《软件交易中的许可协议与首次销售原则——兼评欧洲法院 Used Soft 案》对软件作品是否适用首次销售原则从欧美国家的态度发生的变化为着手点进行了详细的分析，发现欧美是两种截然不同的判决路径。张晓宇在《论“首次销售原则”对软件作品的适用》一文中从首次销售原则适用软件作品的问题为出发点，探讨了软件著作权人排除适用首次销售原则的动因以及对我国立法界的建议。 另外，关于软件著作权许可合同与反向工程问题的分析。曹伟在《软件反向工程：合理利用与结果管制》一文中认为，反向工程应当被视为是一种中立使用作品的方式，属于合理使用的一种，著作权法对反向工程的管制，更多的应定位于对反向工程结果的不正当使用的控制上，而不是限制反向工程本身。 最后，是对软件著作权许可合同效力的整体分析。熊琦教授在《软件著作权许可合同的合法性研究》一文中，从立法博弈到权利配置来证明软件著作权许可合同的正当性和合法性，同时又从反垄断的角度对其合法性予以了限制；苟正金教授在其博士论文《软件拆封许可研究》一文中，更是花费了大量的笔墨从软件著作权许可合同的演变到软件著作权许可合同的争议焦点及效力分析详细进行了论证。 

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第一章  许可合同中规避性条款之表现 

 

随着软件交易方式的改变，从最初的盒装销售到现在的互联网交易，软件著作权许可合同出现的方式和所附载体有所改变。比如说，盒装销售许可合同出现在撕开内包装之前，以纸质的形式出现；网络交易下，在下载后安装前会以电子的形式出现。网络和计算机技术改变的只是合同的呈现方式，实质内容并未得到改变。无论是之前的软件拆封许可合同，还是现在的点击合同，鼠标点击合同，点击包装合同等等，作为软件产业通行的做法，它们具有共同的特征，具体表现如下： 

 

第一节 扩张著作权人的权利

法律文化的不同，著作权法体系的构造和内容安排也各有不同。被英美法系国家称为的版权法和被大陆法系国家称为的著作权法逐步演变为如今的版权体系和作者权体系。版权法体系立法的重心侧重于作者财产权的保护，而处于作者权体系的专家学者则认为，作品是一项财产，更是人格集中体现。我国的著作权法体系的构造接近于作者权体系国家，将作者的权利分为人身权和财产权两部分。 著作人身权是与作品有关人格利益的法律化，它的外延和内涵均小于一般人格权，只保护与特定作品有关的人格利益。换言之，享有著作权法上人身权的前提条件是具有作者的身份。在作者权体系的立法构造中，它比财产权更为重要，被规定在财产权之前。之所以著作人身权占据这么重要的地位，是因为“深受作品体现人格”理论的影响，作品是作者内心世界、生活阅历、情感波动、性格特征等的一系列外化表现。在著作人身权的具体设计上，不同国家的法律存在差别，比如美国著作人身权只包括署名权和保护作品完整权两项权利；德国除此之外，多了一项发表权；我国的规定最为完善，具体包括：发表权，署名权，修改权和保护作品完整权。发表权是指著作权人决定将作品向社会公众公开的一项权利，它是一次性的权利；署名权即为表明作者身份的一项权利，可以用真名、艺名，也可以不署名；修改权是指对作品的修改由自己完成或者是授权别人修改，它是作者的一项专有权利，和保护作品完整权属于一个问题的两个方面，所以很多国家不规定修改权，例如德国。 

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第二节 排斥使用者的合理使用行为

一直以来，著作权法始终围绕着权利的限制和反限制展开，在实际生活中，著作权人与社会公众之间的权利出现交织缠绕，甚至针锋相对的局面，为了合理的配置著作权人与社会公众之间的权利和义务，一些国际公约规定了“允许在某些特殊情况下复制??，只要这种行为不影响作品的正常使用也不造成著作权人合法利益的受损”“以及相似表达”“例外的例外”和“权利的限制”等。合理使用制度最开始在判例法中出现，随后才以成文法的形式最终确立下来。它最早产生于英国，从十八世纪的四十年代到十九世纪的三十年代，英国的法官在司法裁判中不断的积累经验，认为在一定的情形下后来的创作者可以不经作者同意使用作品，合理使用制度出具雏形。尔后，这一制度形成于美国判例法。美国大法官约瑟夫在总结之往判例的基础上，第一次详细的论述了合理使用制度的内涵，对世界上各国合理使用制度的确立有着重大而深远的影响。 

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第三章  许可合同中规避性条款效力之争议 ..... 20 

第一节  规避性条款与首次销售原则 .......... 20 

一  首次销售原则在传统交易模式下的适用 ........ 20 

二  首次销售原则在网络环境下的适用 ....... 22 

第二节  规避性条款与反向工程等合理使用行为 ........ 25 

一  反向工程的必要性 ........ 25 

二  反向工程的消极影响 .... 26 

三  反向工程行为存在的争议 ..... 27 

第三节  许可合同规避性条款与许可技术措施 ............ 28 

一  技术保护措施 ....... 28 

二  技术保护措施存在的争议 ..... 28 

第四章  许可合同中规避性条款效力分析之视角 ...... 30 

第一节  允许权利人实现私人自治 ..... 30

一  私人自治概述 ....... 30 

二  承认私人自治 ....... 31 

第二节  权利人不能利用许可合同造成权利滥用 ........ 34 

一  权利滥用概述 ....... 34 

二 禁止权利滥用 ....... 34 

 

第四章 许可合同中规避性条款效力分析之视角

 

许可合同规避性条款效力的解决对于软件事业的健康发展具有重要的作用，而且能作为解决纠纷的依据。同时，问题的解决，不但可以适当的维护的软件著作权人的利益，提高其创作的积极性，而且也能保护使用者及公众的利益。 

 

第一节 允许权利人实现私人自治

私人自治的思想最早可以追溯到罗马法，经过十八十九世纪的进一步发展，最终在《法国民法典》中正式确定下来。私人自治原则实际上国家将一部分立法权向私人进行过渡，个人享有在私法领域自主形成法律关系的自由意志并承担法律责任的原则。私人自治的真谛是尊重自由和选择。在近现代私法领域中，私人自治与所有权绝对以及过失责任原则一起，被尊崇为近代司法的三项基本原则。①有的学者甚至指出，私法自治不只是私法领域重要的原则之一，还是派生其它原则的母体，是近现代私法领域至高无上的指导原则。 契约自由作为私人自治原则最重要的核心部分，是私人自治原则的集中体现。它包括缔约自由、选择相对人自由、契约内容自由、契约类型自由、解约自由以及选择裁判自由等，具体而言： 1.缔约自由。  即合约的当事人有绝对的自由权利选择是否签订协议，这种权利受到法律的保护。或者换句话说，当事人是否同意与外部建立契约关系完全由其自主决定，任何人不得强加干预。在我国合同法第 4 条中有明文规定，即个人有自主的订立合同的权利，其他组织和个人无权干涉。 2.选择相对人自由。当事人有选择缔约对象的权利，与谁缔约或者拒绝与谁缔约都是当事人自由意志的表现。我国的反不正当竞争法有这样的规定，具体规定在法条的第 6 条及第 7 条，即具有竞争优势的企业和组织不得强制消费者必须购买某一产品和服务，以排挤其它的竞争者；同时政府及其下设部门也不能滥用职权强制消费者购买特定产品和服务，扰乱正常的经营秩序。 

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结论 

 

附带软件著作权许可合同已成为现如今软件作品交易通行的做法，软件著作权人利用许可合同界定双方权利义务作为解决争议的依据。这应当得到法律的认可和保护，但是许可合同中某些条款的存在又不适当的扩张软件著作权人的权利，排斥使用者的合理使用行为。 软件作品最开始由专利法进行保护，由于存在很多适用上的问题，现在纳入到著作权法的保护范围，但是著作权法也无法对软件作品进行周全保护。比如著作权法的思想/表达二分法不保护软件作品的核心价值部分，而且首次销售原则是否适用于软件作品也存在争议。 理论界和实务界对软件著作权许可合同中规避性条款与首次销售原则、反向工程等合理使用行为之间的关系进行了不断地探讨，为研究软件著作权许可合同中规避性条款的效力提供了思路。 当著作权法在计算机软件作品的保护出现缺位的时候，应允许著作权人实现私人自治，通过许可合同的方式重新配置双方的权利与义务，与著作权法一起构成计算机软件作品的保护手段。但是，如果软件著作权人通过许可合同规避性条款的方式来不适当的扩张自身权利，从而构成权利滥用时，要具体分析合同条款的效力，以保护作品使用者的利益，从而平衡软件著作权人与社会公众之间的利益。 

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参考文献(略)