附保护第三人作用契约论

 

第一节问题的提出 

我国现行法律规范中对第三人的保护力度非常薄弱，实务中常常会出现，第三人与合同当事人受到同等的损害，但是却没有办法取得相同的赔偿的情况。一举一件房屋租赁纠纷案说明：原告王某和被告某公司签订了一份房屋租赁合同，租赁一处房屋使用。按照合同的约定，该房屋租赁公司需要对保证王某所使用的日常用水达到国家卫生标准，在王某租赁房屋期间，由于房屋租赁公司没有按照合同的约定对王某生活所需用水进行消毒过滤，使得王某以及和他同住的房客李某由于喝到了不干净的水而中毒，身体受到损害。按照我国合同法规定，王某做为这个案件的原告，能够在违约责任和侵权责任之间进行选择，也就是说王某的权益能够得到完美的维护。但是和王某受到同等伤害的李某，却因为身份问题，不属于契约的当事人，而无法得到契约法上的救济，只能请求侵权责任，而与违约责任不同，侵权责任遵循的是过错原则，举证责任由李某承担，这就使得李某在诉讼中处于极其不利的地位。李某实质上和王某遭受的是同样的损害，但是在寻求救济途径的过程中，由于其属于契约以外第三人的身份，而使得其维护自己的权利举步维艰，这实在是有悖于公平正义的法则。契约中第三人的利益应该如何维护成为我们不断探讨的问题，目前我国法律上没有明文规定应当如何弥补这种立法上的不足。 德国法上的“附保护第三人作用契约”恰好是有助于这一状况的转变，为契约外的第三人的利益保护如何解决，提出了一条切实可行的路径。对于我国是否要引进这项制度保护第三人利益，学界多有争论，鉴于这种情况，本文详细的分析了，附保护第三人作用契约的来龙去脉，并且通过对其与其他制度的比较，进一步界定了该项制度的保护范围。并就为什么本文赞同引进该项制度进行了说明，最后，提出了关于构建该项制度的一些建议。 

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第二节文献综述 

德国学界关于附保护第三人作用契约的研究，因此历史非常的深远，都十分丰富。理论界关于该制度的一些基本问题已经达成共识。例如一致认可拉伦茨教授的关于附保护第三人作用契约的理论基础是诚实信用原则。此后不管是德国还是沿袭其规范的其他的国家学者，都在著作中对这一基础表示赞同。梅迪库斯的《德国债法总论》，台湾学者王泽鉴的《契约关系对第三人之保护效力》，大陆学者肖国厚《契约对第三人的保护效力之研究》等等。 附保护第三人作用契约的构成要件，也即该契约所保护的第三人的范围，德国法上也进行了完整的论述，并且在实践中得到了发展，使得其不再局限于与债权人之间存在特殊的身份关系，使其不断的适应社会经济发展需求。具体可以参考学者王文钦的著作《德国法上附保护第三人作用的契约新发展》 附保护第三人作用契约是否应该为我国所借鉴，是理论界一直在探讨的问题，认为应当引入此制度的学者及其主要代表作包括王泽鉴《契约关系对第三人之保护效力》、马永军《合同法原理》、马强《债权法新问题与判例研究》等等。另一方面，反对引入附保护第三人作用契约的学者则认为我国并不具有产生此制度的德国法上的原因。主要学者以及代表作主要为王利明《合同法研究》。还有一部分学者持中庸的观点，认为可以将此制度作为一种辅助手段引入我国，主要人物是卢子亮，代表作为《纯粹经济损失初探》。 

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第一章“附保护第三人作用契约”的基本理论  

 

第一节“附保护第三人作用契约”的概念 

我们所说的附保护第三人作用契约，最初是从德国法上发展而来的。该制度在漫长曲折的发展过程中，逐渐形成了学者普遍认可的概念：某一特定的契约一旦成立，除了传统意义上遵从契约相对性原则在契约双方当事人间发生效力的以外，如果存在一个第三人，和债权人之间的关系密切，债权人对其有一定程度上的注意保护义务，那么此时债务人也需要承担注意保护等附随义务。如果债务人的给付行为因为违反该义务造成了此第三人的损害，需要对她承担损害赔偿责任，第三人可以自行行使损害赔偿请求权。由此可以得出，这种类型的契约的目的是为契约中与债权人有利害关系的第三人寻求周全有效的救济途径。 从罗马法开始，民事责任体系分为两个分支，一为侵权责任，一为契约责任。后者主要针对的双方当事人，通常是因为频繁接触产生特定关系，特定债务人的不法行为导致责任的发生；而在前者，即侵权责任下，每个人存在着因为自身的侵害行为，而承担对受害人的侵权责任的可能性，双方当事人之间关系如何在所不问。在民法的传统学说中，给付义务的违反一直被看做是契约责任的中心。然而，给付义务的义务群在二十世纪以后，不断地发展扩大，在这个基础之上，许多理论和制度也相继形成，比如缔约过失责任、积极侵害也称不完全给付债权、契约后义务等等，契约责任的扩张之势一览无遗。众所周知，自由主义是古典契约法的灵魂，契约自由为当事人保驾护航，不论是法律还是其他人都不能干涉契约的订立以及履行。但是，因为过分的重视合意，会导致不受约束的个人主义泛滥、权利的行使被滥用、他人利益得不到保障、社会正义遭到恶意的摧毁，社会发展到今天，由于人和人之间日益紧密的接触，社会本位已经取代了个人本位的位置，还停留在唯意志论的自由主义如果没有被放在框架中，就无法保障交易的安全性，也将会使得社会出现信任危机，处于不安定的状态中。

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第二节“附保护第三人作用契约”产生的背景 

从罗马法开始，民事责任体系分为两个分支，一为侵权责任，一为契约责任。后者主要针对的双方当事人，通常是因为频繁接触产生特定关系，特定债务人的不法行为导致责任的发生；而在前者，即侵权责任下，每个人存在着因为自身的侵害行为，而承担对受害人的侵权责任的可能性，双方当事人之间关系如何在所不问。在民法的传统学说中，给付义务的违反一直被看做是契约责任的中心。然而，给付义务的义务群在二十世纪以后，不断地发展扩大，在这个基础之上，许多理论和制度也相继形成，比如缔约过失责任、积极侵害也称不完全给付债权、契约后义务等等，契约责任的扩张之势一览无遗。众所周知，自由主义是古典契约法的灵魂，契约自由为当事人保驾护航，不论是法律还是其他人都不能干涉契约的订立以及履行。但是，因为过分的重视合意，会导致不受约束的个人主义泛滥、权利的行使被滥用、他人利益得不到保障、社会正义遭到恶意的摧毁，社会发展到今天，由于人和人之间日益紧密的接触，社会本位已经取代了个人本位的位置，还停留在唯意志论的自由主义如果没有被放在框架中，就无法保障交易的安全性，也将会使得社会出现信任危机，处于不安定的状态中。考虑到上述的这些令人困扰的问题，各个国家和地区都不约而同的寻求出路将诚实信用原则放置在更为重要的位置①，并在日后的实践中进一步发展成为最高的公平正义指导原则，并被冠上了私法上“帝王条款”的美誉，其在私法上的地位可见一斑。在诚实信用原则的框架下，债务人不仅要根据契约履行给付义务，另外为了保护相对人身体、健康、生命、财产和其他的权益不因契约的订立以及履行受到侵害，同时又能够保证债权人追求的利益可以得到满足，履行的结果能够很好地实现，债务人需要依照债的关系的发展变化情势，承担其他作为或者是不作为的义务，我们把这种义务叫做“附随义务”。附随义务按不同的依据有不同的划分界限，依是不是能够单独诉请，有可独立以及非独立之别，非独立的又可以成为狭义的附随义务，下文中所指的附随义务，都是说非独立的。关于非独立的附随义务如何划分具体的类型，在学理上暂时还没有达成共识。王泽鉴先生认为，非独立的附随契约义务由于功能的不同，可以划分为两种：第一种为债权人的给付利益的实现提供帮助，这类义务主要有协力、告知、说明、忠实、照顾、不作为等，例如出卖人应当将产品的正确使用方法告知买受人，并且不得隐瞒其中存在的缺陷危险。房屋租赁关系中，房屋出租人出租承租人近旁的店面的时候，应该注意不能租给和其有竞争关系的同业竞争者。雇佣合同中，受雇者应该对雇用人的商业秘密负有保密的责任，不得私自泄漏造成雇用人的损失。第二类是对债权人的注意保护义务，这是为了以防出现侵害债权人人身或者财产利益的情况，如餐厅营业者者应保证顾客就餐过程中的人身和财产安全，承揽人需要保证定作人的安全在其完成工作的过程中得到恰当的保护，不被损害。

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第三章我国确立“附保护第三人作用契约”的必要性 ............ 22 

第一节有利于合同相对性原则的发展 ....... 22 

一突破合同相对性原则的制度先例 .... 22 

二合同相对性原则之“特定”当事人 ......... 23 

三债权的内外效力 .... 24 

四契约为表意人建立的系统....... 24 五本文观点 ....... 25 

第二节有利于弥补利益第三人契约理论上的不足 ..... 26

一两者的请求权内容不同 .......... 26 

二两者的理论基础与权利来源不同 .... 26 

三第三人受契约无效、撤销或解除的影响不同 ........... 26 

第三节有利于违约责任与侵权责任各自优势的发挥 .......... 27 

一违约责任与侵权责任的区别 ............ 27 

二违约责任与侵权责任的抉择 ............ 29 

第四章我国关于“附保护第三人作用契约”的构建 ........... 32 

第一节    “附保护第三人作用契约”的适用范畴 .......... 32

二特殊契约类型 ........ 33 

第二节    “附保护第三人作用契约”的适用客体 .......... 34 

 

第四章我国关于“附保护第三人作用契约”的构建 

 

详细的认识了德国法上的“附保护第三人作用契约”以后，我们接下来对我国应该如果构建属于自己的制度框架，以期符合我国社会发展现实需要。 

 

第一节“附保护第三人作用契约”的适用范畴 

几乎在任意契约类型中，都可以产生附随义务，这也就使得据此产生的附保护第三人契约实际上能够在各种契约类型中适用，然而由于各类契约各不相同，当事人之间关系密切程度也有差异。所以本章我们将分类介绍其在各个类型契约中的适用情况。纵观德国法的发展，附保护第三人作用契约适用的范围发生了极大的扩张“从原本单调的旅客运送契约，慢慢发展到了医疗契约、租赁契约、承揽契约、买卖契约、雇佣契约及银行契约等。”① 这里选择比较经常遇到的买卖契约、租赁契约、雇佣契约及运输契约这几类分析。 第一，买卖契约。买卖合同在买受人与出卖人之间签订以后，买受人购买商品又或者是服务，通常情况下是与家庭成员，或者是居住在一起的人共同使用，并非一人独享，所以出卖人不仅要对买受人承担照顾义务，还需要对一定条件下的第三人承担注意义务。第二，租赁契约。一般情况下，承租人与出租人订立租赁契约之后，并不是供自己一个人使用，可能是多人共同，这种情况下也适用该制度。第三，雇佣契约。雇佣合同订立之后，被雇用人假如在契约履行的过程中，由于自己的疏忽大意，造成了与雇主有利害关系的第三人的利益损害，也应该对该第三人承担赔偿义务。第四，运输契约。在运输契约中，此类情况十分常见。例如 A 和 B 订立运输合同，在 A 和妻子 C 乘坐运输工具时，受到损害，B 不仅要承担对 A 的赔偿责任，同时对 C 也负有赔偿责任。 

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结语 

 

由德国判例和学说发展而来的“附保护第三人作用契约”制度，给因债务履行而受有损害的第三人提供了在契约法上的救济途径，使第三人能够避免无辜受难，能够选择更好的方式对自己的利益进行维护。按照德国理论界的普遍认可的观点，“附保护第三人作用契约”是将基于诚实信用原则产生的债务人的照顾、保护等附随义务扩展至特定范围的第三人，这时候此第三人时刻都在给付行为造成的威胁之中，而且与合同债权人存在着紧密的厉害关系。即特定契约关系兼具保护第三人的作用。 附保护第三人利益的合同制度的理论来源是契约中的诚信原则和信赖关系，它的产生，实际上是契约法适应社会发展的重要理论进步，深受德国学界的赞誉。主流学说认为：债务人之因为违反了诚实义务原则为依托产生的对与债权人有利害关系的第三人的附随义务，而不得不对其承担损害赔偿责任。这里所说的能够请求损害赔偿的第三人，必须处于和债权人一样的给付行为造成的危险之中，此第三人并非任意的，纪要与债权人密切相关，又要能够被债务人事先预见。 我国司法实践对附保护第三人作用的契约长期处于需求得不到满足的状态，第三人利益保护的不足的状况一直得不到缓解。在侵权法以及合同法保护均没有明显优势显现的情况下，适时地将德国法上的附保护第三人作用契约引进过来，适当的调整适应我国国情，提供给当事人依不同情况分析选择对自己更为有力的救济方式，不失是一个更为稳妥的办法。“附保护第三人作用的契约”制度的出现，与民事责任本身的设计有一定狭隘性有关，契约责任要以契约关系为前提，而侵权责任在归责原则、举证责任、诉讼时效以及纯粹经济损失的赔偿等方面的规则往往成为受害人请求赔偿的障碍，在此情形下，受害人有可能得不到充分保护甚至得不到保护，这就是我国借鉴“附保护第三人作用的契约”制度的必要性所在。①适应社会需求，解决不断涌现的新问题，为当事人提供更加贴切的救济方式，服务群众，是法律的最终目标，故步自封不谋求发展甚至会阻碍社会的进步，为第三人的利益寻求更周全的保证既是世界范围内契约法发展的大趋势，也是不可避免的现实需要，我国借鉴其他国家的先进经验，为我所用，才是目前形势的最佳选择。当然，在新制度引进的的时候，需要小心设计，以免与我国现有已趋完善的制度相互冲突，造成适用上的混乱。 当然，由于本人对法律的理解及研究还远远不足。此文也难免会出现各种纰漏，本文仅作为个人意见的表达，该制度究竟应该何去何从，还需要和大家一起探讨。

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参考文献(略)