商法互联网产业相关市场界定及市场支配地位认定法律

 

一、选题背景及意义

互联网行业有着与传统行业大相径庭的特质,它向既有的反垄断理论和实践提出了不可忽视的挑战。本文即以奇虎诉腾讯滥用市场支配地位一案为视角和切入点,在分析互联网产业与传统产业重大区别的基础上,结合国内外反垄断法的理论和实践,对相关市场界定、市场支配地位认定、滥用市场支配地位行为判断等诉讼中暴露出来的争议较大的问题进行论述,提出新的观点,为学术研究和司法实践提供一些借鉴。

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二、研究思路及方法

本文分为引言、正文与结语三大部分,其中正文包括五部分。第一部分为互联网产业概述,首先界定了互联网产业的范畴,为研究的开展奠定了基础。其次着重论述了我国互联网产业在业务结构、盈利模式、市场结构与竞争本质等方面的新特性,这些特性的存在很大程度上决定了互联网适用反垄断法律规制时的特殊之处。第二部分为互联网产业的相关市场界定,这是反垄断法律实施的起点,文章分析了需求替代分析、供给替代分析、假定垄断者测试等传统方法适用于互联网产业时遇到的问题,以及以腾讯为代表的叠加式业务结构对于传统市场界定方法提出的颠覆性的挑战。第三部分为互联网产业市场支配地位的认定,首先列举传统的三个标准并且指出现有市场份额方法的运用及不足,同时阐述了市场竞争状况、经营者依赖程度等其他考虑因素在互联网产业的参考意义与传统产业存在很大不同。第四部分为滥用市场支配地位的行为判断,由于互联网产业特殊的业务结构及盈利模式等特点,使得有的传统产业中常见的滥用市场支配地位行为类型在互联网产业几乎不可能出?)1,有的形态发生变化因此判断方法也需要随之改变。第五部分是互族网产业反垄断司法中面临的困境及其应对,这一部分是本文创新点最为集中的部分。首先指出面临的困境,即传统方法不能普遍使用、市场支配地位认定标准不合时宜以及原告举证困难。其次,对于困境探本穷源,找出解决办法。第一,对于不同业务结构类型的企业采用不同的界定思路,通过扩充相关产品市场界定范畴,引入互联网平台以解决涉及采用叠加式业务结构的企业的反垄断纠纷。第二,调整市场支配地位测算方法,以用户规模为核心,衍生出活跃注册用户数、活跃装机数以及流量三个指标,解决不同类型互联网企业的市场支配地位认定。第三,明确和细化《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》关于举证责任的规定,强化被告举证责任,改变原告举证困难的局面。

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第一章互联网产业概述

 

互联网产业是在互联网诞生之后才逐步建立起来的,是一个新兴的产业,也是知识经济时代最具标志性的产物。与此同时,与五联网产业相关的法学研究也开始兴起。反垄断法律不仅是法学的范畴,同时也会涉及到经济学的内容,因此,研究互联网产业的反垄断问题有必要先对其进行一些经济学上的分析。

 

1.1互联网产业的界定

波斯纳法官在其《新经济中的反垄断》一文中曾说到:“我应当用‘新经济’这一词语来表示三个显著不同却又相互关联的产业。第一个是计算机软件的制造业;第二个是以互联网为基础的产业(包括互联网准入供应商、互联网服务供应商、互联网内容供应商),例如美国在线和亚马逊;第三个是为通讯服务以及为前两个市场提供支撑的设备制造产业。新经济中还包含着其他产业,但只有上述三个在我的考察范围之内。”⑴波斯纳法官提出“新经济”概念距离今円已经过去十多年,这十多年里互联网一直在发生着巨大的变化,因此其“新经济”与我们所说的互联网产业并不完全相同。首先,第一类产业在互联网出现之前就已经出现了,当计算机还没有连入互联网的时候就已经存在各种各样的计算机软件了,只是在互联网出现之后,计算机软件的种类愈加丰富,出现了互联网软件,即必须联网才可以使用的软件。其次,第三类产业主要是互联网基础设施产品的制造和销售,是有价的产品销售,产业的利润也主要来自于产品售价与成本的差额,与传统经济的盈利模式并无太大差异。最后,在前两类中,虽然也存在着收费的计算机软件和服务供应行为,但更多的是免费的商品和服务,尤其是第二类中。因此,在前两类产业中便衍生出了广告为主增值服务为辅的新型盈利模式,这是与传统经济产业的最大区别,也是决定其反垄断法规制特殊性的关键所在。本文基于研究的方向、方法等原因,将互联网产业定义为以互联网技术为基础建立起来的产业,包括互联网软件制造、互联网服务供应商和互联网内容供应商,其产业收入全部或者主要来自于互联网。

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1.2我国互联网产业的新特性

我国互联网企业所经营的业务种类多样,产品也十分丰富,主要有即时通讯、电子商务、网络游戏、影音娱乐、电子邮箱、社交网络、门户网站、搜索引擎等几个大类。我国的互联网企业有的专注经营一种业务,例如互联网安全企业瑞星公司;有的同时经营多种业务,例如腾讯公司的产品几乎就覆盖了所有的领域。值得注意的是,我国规模最大的几家互联网公司几乎都是同时经营多种业务。这正是我国互联网企业与欧美主要互联网企业之间最大的区别,即欧美较大的互联网公司所经营的业务一般很单一,如Facebook的社交网络和Amazon的购物网站等;而我国的大型互联网企业的业务覆盖则较为广泛,尤其是腾讯公司,同时百度和阿里巴巴也正在朝着业务多元化发展。基于上述实际情况以及互联网企业各业务之间的关系,国内有学者将目前我国互联网企业的业务结构模式做出了全新的分类,即叠加式(也称腾讯式)和平行式(也称并列式)。叠加式结构,是指以最初的业务为基础,用户对后续服务的使用需要以使用之前的基础服务为前提。采取叠加式的互联网企业的业务呈现出分层状态分布,层层叠加。这种模式以腾讯为典型代表,且目前大型互联网企业中,主要是腾讯采取此模式,因此,也可以把此模式叫做腾讯模式。平行式结构,是指最初的业务和后续的业务之间不具有依赖关系,用户使用其任何一项后续的服务都无需或基本不需要以使用其之前(上游)的业务为前提。百度、360等绝大多数互联网企业都采取此种模式。值得一提的是,阿里巴巴的业务结构存在着由平行式向叠加式发展的趋势,例如其推出的阿里金融就是针对阿里巴巴客户的一项金融产品,但其叠加式的程度远不及腾讯公司。区分这两种业务模式的意义在于其对用户的粘性不同,竞争优势也会不同。一般来讲,叠加式的用户粘性要大于平行式。这一划分的意义在于对于具有不同业务结构的互联网企业之间发生的反垄断纠纷,处理时的思路应当有所不同。如果是两个釆取平行式结构的互联网企业之间发生纠纷,那么因为两个企业平台上用户粘性较小且相差不大而且企业的业务较为单一且不存在基础业务的问题,因此传统的反垄断思路还是可以适用的。但是,如果是一个叠加式结构企业与一个平行式结构企业发生纠纷,例如腾讯与其他互联网公司发生纠纷,由于腾讯公司业务的用户粘性远远超出其他企业,而且QQ具有基础性业务的作用,会给需求替代分析、供给替代分析以及假定垄断者测试的适用带来很大的问题,因此其处理思路应当有所转变。

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第三章互联网产业市场支配地位的认定......26

3.1市场支配地位的概念......26

3.2市场支配地位的判断标准......27

3.2.1市场绩效标准......27

3.2.2市场行为标准......27

3.2.3市场结构标准......28

3.3市场份额的运用及不足......29

3.3.1市场份额的定义及法律规定......29

3. 3.2市场份额测定方法的不足......30

3. 4认定市场支配地位的其他考虑因素......30

第四章滥用市场支配地位的行为判断......39

4.1 拒绝交易......39

4. 2 限定交易......42

4. 2.1法律规定......42

4.2.2案例分析......42

4.3搭售......43

4. 3.1法律规定.......43

4.3. 2 案树分析 44

第五章互联网产业反垄断司法中面临的困境及其应对......47

5.1面临的困境......47

5.2应对的措施......49

 

第五章互联网产业反垄断司法中面临的困境及其应对

 

上文中从相关市场的界定,到市场支配地位的认定,再到滥用市场支配地位行为的判断,这些反垄断法的重要环节无一不给互联网产业的反垄断法律适用提出了新挑战。除这些理论问题之外,从我国的屯判实践中也可以发现互联网产业反垄断司法所面临的困境。想要正确地应对这些困境,则必须结合互联网企业竞争的新特点,对传统反垄断司法做出一定的调整。

 

5.1面临的困境

 

5.1.1传统相关产品市场的界定方法不能普遍使用

首先,传统相关产品市场理论认为企业竞争依靠的是独立的产品或者服务,而互联网企业竞争依靠的是整个业务平台。平台是基于一种或多种业务聚合起来的,能够吸引一定规模且相对稳定的用户群。不论是网络广告还是增值服务的收入,依靠的都是平台上的用户群,而不是产品或服务本身。互联网企业之间竞争的直接目标不是一时一刻的金钱利润,而是庞大且稳定的用户资源。其次,一Ji叠加式业务结构成熟,将产生无可比拟的用户粘性。退出Qa就意味着无法适用任何以QQ为基础的腾讯公司的其他服务,也意味着无法与QQ通讯录中的所有好友进行有效联系,还意味着将无法通过QQ与其他使用QQ的潜在交往对象进行有效交往,这些共同构成了用户巨大的退出成本。如果使用传统的需求替代分析或者供给替代分析方法,虽然存在着其他产品可以替代QQ的即时通讯功能,但是根本不存在能够替代QQ做为基础业务弥补用户巨大退出成本的产品。叠加式的业务结构使腾讯等公司成为互联网行业的特例,也使QQ具有其他任何互联网产品或平台都无法比拟的用户粘性,这使得QQ无法替代,使得腾讯的平台无法替代,那么进行的所有替代性分析都可能是不准确的。

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参考文献(略)