商业银行个人理财产品法律问题研究

第 1 章 引言

一个经济社会中，总有一部分家庭会有资金的剩余。近些年来我国经济飞速发展，居民人均可自由支配资金更加充足，同时许多国外商业银行普遍认识到个人投资者投资需求及承受风险能力不断加大，因而十分热衷于个人理财业务。作为最主要的金融市场中介，我国各大国有银行从 1995 年起发展个人理财业务，并于 2004 年推出真正意义上的个人理财产品，之后各大国有商业银行及城市商业银行先后发行各类品牌的理财产品，数量之多规模之大可谓空前，仅2014 年商业银行针对个人投资者发行的理财产品数量总计 65252 款，远远超过了基金、保险、信托等资产配置工具的平均覆盖率。然而，由于商业银行自身所处的市场环境与创新发展机制尚不成熟，使得理财产品在金融市场分业经营模式下不断创新走向成熟的同时，也产生了许多问题。个人理财业务是商业银行金融市场的创新产品,由于法律规范尚不完善，特别是当事人双方地位不对等，因而纠纷频繁出现。针对理财产品带来的隐患及问题，监管部门多次颁布法律法规予以规范。2005 年 9 月 24 日中国银行业监督管理委员会(以下简称“银监会”)颁布《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(以下简称“《暂行办法》”)和《商业银行个人理财业务风险管理指引》(以下简称“《管理指引》”)，2008 年 4 月 3 日银监会下发《关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》（以下简称“《通知》”），2011 年 8 月 28 日银监会发布《商业银行理财产品销售管理办法》(以下简称“《销售办法》”)。然而，以上法律规定以及随后出台的各种意见尚不清晰，而银监会认定的委托代理关系并不符合现实中理财产品的交易，由此导致了一系列问题。就《通知》和《销售办法》而言，旨在要求商业银行如何把控内在风险，做出风险防范和提示，而对违规银行的威慑力度远远不够，对个人投资者的权益保护力度远远不足，存在“重业务发展、轻制度建设”的倾向。更重要的是此办法并未规定商业银行作为理财合同当事人不履行民事义务或侵害投资者权益时应承担的法律责任，银行的某些“通道行为”存在通过短期理财产品变相公开募集资金的倾向。
据有关部门报道，商业银行在销售理财产品时经常存在虚假宣传、欺诈隐瞒的行为，引起投资者的强烈不满。比如投资者本是到银行办理存取款业务，却在营业网点被银行工作人员推销购买了理财产品或保险，但到期实际收益与当初承诺的预期收益率相差较大，更有甚者在扣除销售费用和托管费用后损失本金。在代客境外理财中，一些银行误导投资者导致很多人在海外 QD 理财产品、金融衍生品投资中血本无归。无论是郁金香泡沫、雷曼兄弟申请破产还是金融危机爆发都与金融理财产品欺诈有关，金融危机引起了强化金融监管的呼声，因此我们应当时刻警惕金融衍生品及信托类理财产品高收益的风险。从法学理论角度观察,民事责任乃“现代民法之生命所在”。商业银行个人理财产品的民事责任处于个人理财业务民事责任体系的核心,对构建我国经济法民事责任体系及相关法典的完善尤为重要。从内在逻辑来看，建立商业银行相关民事责任制度具有必要性和现实性，然而目前仅在一些经济学者的论述或法律实务工作者的著作中能找到些许关于商业银行民事责任的部分条文，理论界尚未形成统一、明确、全面的理论,更无权威的立法规定，因此当务之急需要完善个人理财产品中商业银行民事责任制度的法律法规。
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第 2 章 商业银行个人理财产品概述

2.1 商业银行个人理财产品的概念与分类
概念之界定是研究问题的前提，因此，应首先对“个人理财产品”在本文中的含义加以阐述。目前市场上个人理财产品种类繁多收益千差万别，风险也大相径庭，但理论界并未对其概念形成统一解说。《暂行办法》第二条揭示了个人理财业务的含义，《销售办法》规定了理财产品销售的概念。虽然商业银行与公司法人对接的产品中也包含一定数量的理财产品，但由于机构投资者资金实力雄厚、投资风险相对较低且投资行为相对规范化，而个人投资者在金融交易过程中常处于弱势地位，权益受侵害时有发生，因此本文探索由商业银行向投资者推荐的个人理财产品，即商业银行以个人投资者为潜在目标客户，在分析客群特征和需求的基础上，通过签订理财合同进行销售并告知风险，接受个人投资者授权管理资金，合同到期后赎回，投资风险由客户与银行各自按照一定比例共同承担或由客户自行承担的产品服务的总称。

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2.2 商业银行个人理财产品的法律性质
法律关系作为根据法律规范建立的一种社会关系，包括主体、客体、内容三要素。个人理财产品法律性质即商业银行与个人投资者之间的法律关系的性质，是指由个人理财产品所引起的法律关系的性质。理论届中对此争论从未停止，主要有委托代理关系、行纪法律关系、信托法律关系、借款合同法律关系等，而其中讨论最多也是争论最为激烈的两大观点是“信托论”和“委托代理论”。似乎从理财产品推出以来，学者们对其法律性质的探讨便不曾妥协。笔者认为，判断法律关系的性质需比较上述两大观点，找出各自的理论依据并分析两者的对错之处，然后从法理和实践两方面，方能界定出个人理财产品的法律性质。代理是指代理人以被代理人的名义并在其授权范围内为法律行为，且法律后果直接归属于本人的法律制度。①委托代理论者认为，受托人是商业银行，投资者作为委托人将资产交给银行进行投资和资产管理，投资风险和收益由双方事先约定的业务活动。在适用法律方面，因符合代理的成立要件，可由《民法通则》和《合同法》加以规范。
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第 3 章 我国商业银行个人理财产品的发展状况及法律风险..........13
3.1 我国商业银行个人理财产品的发展状况.........13
3.1.1 我国商业银行个人理财产品的发展状况......13
3.1.2 我国商业银行个人理财产品的特点.......14
3.2 商业银行个人理财产品的法律风险..........15
第 4 章 个人理财产品中商业银行的民事责任......20
4.1 个人理财产品中商业银行的民事义务......20
4.2 个人理财产品中商业银行的民事责任制度.....25
第 5 章 商业银行个人理财产品法律制度的完善.........34
5.1 商业银行个人理财产品法律制度存在的缺陷........34
5.2 商业银行个人理财产品法律制度的完善.........35

第 5 章 商业银行个人理财产品法律制度的完善

5.1 商业银行个人理财产品法律制度存在的缺陷
商业银行个人理财产品运行过程中涉及多方关系主体,其中理财产品的投资者与商业银行之间的法律关系最为根本,决定了双方权利义务的分配以及监管规则的适用。实践中，《暂行办法》及银监会负责人均将商业银行个人理财产品认定为“委托代理关系”,但是这一认定并不符合实际状况。另外，监管部门虽然对理财产品的审批、发行、风险防范等作了较为详尽的规定，但对于法律关系如何界定却是相当模糊，这将引发一系列法律问题。作为银行方，法律关系模糊使得银行对其经营业务的合法性与合规性难以掌握,可能会损害投资者利益也可能会产生自身承担责任过度的状况；从投资者角度来看,不能确认与银行之间的法律关系意味着对理财产品收益及风险认识的有限,一旦权益受到侵害寻求保护难;对监管者而言,难以准确界定风险来源及范围势必产生金融业“蝴蝶效应”。信息披露是投资者了解理财产品、监管机构监管商业银行的主要途径，信息披露制度是各国法律制度的重要原则。《暂行办法》第 60 条规定了个人理财产品信息披露与告知条款，由谁披露、如何披露、披露内容、披露周期等内容都没有具体的规定。就具体交易实践而言，一方面商业银行对其发行的理财产品并不予以公开披露，令欲购买该行理财产品的客户吃了“闭门羹”；另一方面，虽然有的银行披露了理财产品的发行信息，但质量令人堪忧，一些银行仅简单公布发行时间、期限、预期收益率等简单信息，这些都为投资者决策制造了障碍，极易造成产品操作不规范，同时极有可能造成银行不按理财合约侵占投资者的财产权益，为将来可能发生的法律纠纷埋下隐患。
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结语

本文在借鉴和分析前人理论的基础上，结合笔者在银行社会实践期间学了解的具体操作流程，批驳了理论较为流行的“委托代理论”，得出商业银行个人理财产品的法律性质实为信托法律关系的结论。在此基础上本文梳理了立法上和市场交易中存在的法律风险，着重分析商业银行民事责任制度，提出完善建议。
一、关于本文论题的诠释本文首先对论题“商业银行个人理财产品法律问题研究”的含义做了阐明：解释了个人理财产品的含义和种类，以及常见的理财产品业务流程。
二、关于商业银行和个人投资者法律关系本文认为两者开展的理财业务活动系以信任为基础，因而从财产归属和权利转移来探讨两者关系系信托关系，从而对现行有关委托代理法律关系的理论观点提出质疑。
三、关于商业银行承担民事责任归责原则本文提出，商业银行向投资者承担民事责任的可归责事由，主要基于违约和侵权两种行为。在违约部分，笔者分析违约责任的归责原则应采取过错责任原则，并介绍了构成要件和承担方式；在侵权部分，本文提出商业银行虚假陈述、侵犯投资者隐私权等侵权行为应承担的侵权责任。法律是由经济基础决定的法作为上层建筑的一部分，是由经济基础决定的。有什么样的经济基础，就有什么样的法律。法必须适应经济基础的要求而作相应的变化，否则就不能达到为自己经济基础服务的目的。法不仅随着经济基础的根本变革而发生本质的变化，即使是在同一社会形态里，当经济基础发生局部变化时，也会引起法律的相应的变化。法要具有尊严和权威性，必须正确反映经济关系和社会发展的客观规律，符合经济基础和生产力发展的要求。
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参考文献（略）