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一、侵权责任法上不可抗力概念的重审与重塑
（一）既有不可抗力概念的重审
在大陆法系的发展史上，“不可抗力”这一概念最早出现于罗马法。罗马法上“所谓不可抗力，即行为人通常不能预见或虽能预见也无法抗拒的外部事实。如地震、海啸、海盗、敌人入侵等”。《法国民法典》是近现代的各国民法典中首先使用“不可抗力”一词，该法典第 1148 条规定：“如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责任。”《法国民法典》建立的不可抗力制度，也为后世大陆法系国家制定的民法典在不同程度上予以采纳，如《德国民法典》虽未明确规定不可抗力制度，却以债务的履行障碍制度将其涵盖。“英美法曾长期不承认不可抗力作为免责事由的法律地位，而坚守绝对责任原则，但由于这种认识不符合社会经济发展的实际情况，正如英美法上的许多其他规定一样，在近现代发生了重大调整，英美契约法所确立的合同落空（或合同挫折）制度事实上已将不可抗力包括在内。”在英美法上，“自然灾害（如飓风）在法律上被称为‘天灾’（Acts of God），并以此为由免除对任何被引起的损害的法律责任”，这里的“天灾”（Acts of God），大致与大陆法系“不可抗力”中的“自然事件”内涵相当，而英美法中“判例法及法律原则上被认为是免责事由的主要包括‘不可抗力’（Force Majeure）、自卫、法律义务和授权命令。”故与“不可抗力”基本等同的概念应为“Force Majeure”，而这一词汇也借鉴自法国法。笔者将上述由罗马法产生并经法国法予以明确规定的不可抗力纳入作为传统的不可抗力概念的范畴，与下文将要阐释的对不可抗力内涵与外延的重新厘定相区分，后者笔者称之为现代的不可抗力概念，当然，这是在应然层面讨论的。
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（二）重塑侵权责任法上不可抗力的概念
正如前述，不可抗力概念的内涵与其所处的法律领域息息相关，要正确分析出侵权责任法上不可抗力概念的内涵，首先必须从现代侵权责任法的社会功能切入。而“在现代侵权法中,从过错责任原则到无过错责任或严格责任原则,再到责任保险、社会保障制度，每一种制度都是因为以旧有的制度规则对受害人救济的不足而出现的”，因此“填补损害”作为侵权责任法上的首要功能，成为确定不可抗力的概念内涵率先考虑的因素。但是，仅考虑填补损害功能并不足够，还需考虑预防功能（亦称“威慑功能”），“侵权行为法的补偿功能是将重点放在受害人身上,而威慑功能是将重点放在加害人方面,以威吓、阻止那些为社会所不期待的行为”，因此再将预防功能纳入不可抗力概念之确定的思维过程，将使逻辑更加周延，所得出的结果也更加合理。侵权责任法本身就是一个开放的体系，随着社会的发展、人类活动的多元化，侵权行为的类型也越发具有多样性，不可抗力的概念当然应该顺应侵权责任法这样的特点。更何况，在不可抗力最能发挥作用也最具争议的危险责任领域中的各侵权类型，均为社会和科学发展的新近产物，并且在可预见的未来仍将不断出现新的侵权行为类型，不可抗力便更没有理由在内涵中不包含开放的要素，以期吸纳并灵活应对新的侵权纠纷。
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二、从不可抗力对侵权责任法的影响考察认真对待不可抗力的必要性
在有了较为科学的不可抗力概念的指引后，再就不可抗力对侵权责任法的关系进行分析，便更为精确。探讨不可抗力与侵权责任法的关系，具有三大重要意义：在观念上，可以凸显梳理不可抗力条款之适用的必要性；在理论上，可以明晰不可抗力在侵权责任法中发挥何种以及多大程度的作用；在司法实务中，可以提示法官在适用不可抗力条款时所需考虑到的因素和法律后果。
（一）不可抗力对因果关系的影响
近年民法理论界多在对因果关系进行分析时采用“因果关系二分法”，即将因果关系分为责任成立上的因果关系和责任范围上的因果关系，抑或称为事实上的因果关系和法律上的因果关系。“因果关系二分法使得原来混淆在一起的因果关系问题区分开来，各自有着不同的职能，事实因果关系或者说责任成立的因果关系主要解决的是责任的‘定性’问题，亦即责任是否能够成立；法的因果关系或者说责任范围的因果关系主要解决的则是责任的‘定量’问题，亦即责任人在多大程度上承担责任”。虽然仍有反对的声音，但因果关系二分法当前仍旧是我国民法学界关于因果关系的主流分析方法之一。再具体到不可抗力对侵权责任法上因果关系的影响时，我们不难发现，每当发生不可抗力事件时，学者或法官首先都会敏感地将其纳入是否能够切断因果关系的思考范围。若责任成立上的因果关系一旦被不可抗力切断，就无所谓损害赔偿；若责任成立上的因果关系不被不可抗力切断，则需要考虑责任范围上的因果关系，此时不可抗力发挥的作用主要在于损失分配领域。
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（二）不可抗力对侵权责任主观要件的影响
虽然不可抗力通常是作为否定因果关系要件的事由，但事实上，不可抗力对主观要件的影响也是比较大的。有学者在论著中有这样的表述：“因为其（不可抗力）是人们不能避免和不能克服的客观情况，损害结果的发生源于外来原因，行为人的行为与损害的发生不存在因果关系，行为人也不存在过错，因此也不应承担赔偿责任”。可见，不可抗力对主观要件的影响也是不可回避的问题，也正应前文所述，适用不可抗力时适当考虑当事人主观状态，还会更加符合侵权责任法的功能设定。在传统的不可抗力判断标准上，包括不可预见性、不能避免性、不能克服性三大指标，其中不能避免性和不能克服性针对的是行为人的行为标准，而不可预见性强调的则是注意标准方面超出了行为人的预期。此处，一个重要的问题便是注意义务的范围，这直接关涉有关不可抗力的侵权情形下行为人是否具有过错。笔者认为，传统的合同法上不可抗力中的“不可预见”要件，与违约责任的可预见性规则是相互关联的，在此意义上“不可预见”的对象是指订立合同时不能预见到的事件，“可预见的标准应解释为，与违约方业务相同、处于与违约方相同情况、正常合理的抽象第三人”，这里的“抽象第三人”标准仅为一个原则，不排斥在特殊情况下对具体当事人注意义务的加强或降低。侵权责任法上不可抗力的“不可预见”含义，首先应当吸取这种合同法上原则与例外相结合的理论经验，同时还应作出如下改进：（1）将可预见的判断标准分为两个层面：第一层面是一般侵权责任类型中注意义务多采“抽象第三人”标准，特殊侵权责任则应在一般侵权责任类型的注意义务基础上进行加强；第二层面是，针对各个侵权责任类型，应有一个原则性的注意义务假定，这一假定通常适用于其所属侵权责任类型，但在个案中亦不排斥基于特殊情况对注意义务的增强或削弱。（2）在合同法的既有基础上扩充注意义务的范围：第一，在注意义务的时间范围上，应将“行为人行为时或开启危险时”扩展到危险管控的整个过程；第二，在注意义务的内容范围上，部分特殊侵权责任的注意内容要求应更加广泛（容后文详述）。在一般侵权责任中，注意义务的宽严直接影响到的就是主观认定上过错与否，而在特殊侵权责任中，在责任成立方面虽不影响主观认定，但在损失范围上则可能因过错程度之不同而存在差异。
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三、侵权责任法中不可抗力制度的弊端及实证研究...... 14
（一）侵权责任法上的不可抗力概念不清致法官难以把握 ....... 14
（二）侵权责任法的体系设计影响不可抗力的正确适用 ........... 16
（三）《侵权责任法》第二十九条对原因力理论 .... 17
（四）不可抗力适用高度危险责任的困惑........ 18
（五）对不可抗力适用环境侵权责任的质疑.... 20
（六）对饲养动物损害责任归责原则的疑惑.... 21
（七）产品责任与机动车交通事故责任免责 ....... 22
（八）不可抗力在其他侵权责任中的适用........ 23
（九）小结...... 23四、不可抗力条款的正确适用...... 24
（一）认定不可抗力需应用的理论和考量的因素..... 24
（二）通过价值定位走出概念法学的泥潭........ 29
（三）不可抗力在各侵权责任类型中的正确适用..... 30
五、结语 ..... 38
四、不可抗力条款的正确适用
在深入剖析不可抗力在理论上和实践中的各种基本问题之后，如何具体运用不可抗力条款成为我们面临的又一命题。要回答好这一命题，必须寻找到一个正确的思维方法，搭建起合理的逻辑架构，因为“法律方法作为法律的延伸，是法本体的一部分，可以通过立法和司法两个途径改变法本体，也可通过法律意识形态为介质浸润法本体”，正确的方法对立法和司法均具有重要的指导作用。笔者认为，对于如何运用不可抗力条款这一命题，应当遵循如下逻辑分层：首先，确定不可抗力的内涵与外延；其次，综合多方因素确定某一事件是否属于不可抗力；再次，某一事件若属于不可抗力，则再考察该案中侵权责任类型是否适用不可抗力；最后，确定不可抗力对损害赔偿的影响程度以计算损害赔偿额度。对于第一个步骤已在本文第一部分进行了论证分析，对于其后的步骤则需要再作具体的探究：
（一）认定不可抗力需应用的理论和考量的因素
不可抗力在事实因果关系层面关系到损害赔偿责任的成立与否，故在在其认定上应当遵循损害承担的基本原理，认定过程中应借鉴的理论和考量的因素有：1986年德国学者乌尔里希·贝克在《风险社会》一书中率先提出了“风险社会理论”，风险社会这一概念是从工业社会的土壤中孕育而来的，“在现代化进程中，生产力的指数式增长，使危险和潜在威胁的释放达到一个我们前所未知的程度”。现代风险社会理论认为，现代风险具有不可感知性、不确定性等特征，因此，社会发展带来的这种危险对人类生存的威胁是极大的，必须对其进行消解，同时，学者们还指出，这些危险都具有人为性和平等性，即现代风险是人类自身制造出来的危险，且每个人都平等地面临着这些危险，故在法律对策上，应以整个社会进行风险分配。而风险的分配，很大程度上就是损害的分配，这也是现代侵权责任法理论的重要基石。危险源理论在风险社会理论的基础上被提出，排除行为本身的违法性问题不谈，“从事危险活动之人毕竟开启了危险源，将本不存在的危险制造出来了。因此，在危险现实化、造成了他人的损害时，行为人就应当承担责任”。同样地，在认定不可抗力的过程中，哪些自然现象、社会事件属于不可抗力，不能仅仅考虑这些事件本身，还应考虑的是，行为人的行为是否开启或增加了危险度，如果答案是肯定的，在其他条件都符合的情况下，则该自然现象或社会事件应当被认定为不可抗力。
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参考文献（略）
