擅自进口定牌产品的行为性质分析——以童年时光公司诉麦

本文是一篇商法论文，本案的争议焦点主要有两点，一是如何认定麦乐购公司从美国进口的贴有童年时光公司“红心”商标的定牌产品的行为性质，即讨论该擅自进口定牌产品的行为是否构成平行进口；二是麦乐购公司的进口行为是否侵犯了童年时光公司的商标权。
一、基本案情及争议焦点
（一）基本案情
一审原告（二审上诉人、再审申请人）：南京童年时光生物技术有限公司
一审被告（二审被上诉人、再审被申请人）：北京麦乐购科技有限公司 南京童年时光生物技术有限公司（以下简称童年时光公司） 2010年在中国成立，主要经营业务包含营养食品的研发、预包装食品的批发与零售、自营和代理各类商品的进出口业务等等。公司于2010年在中国注册了“童年时光”中文商标， 2012年注册了“红心”图形商标。本案审理时两商标均在有效期内。北京麦乐购科技有限公司（以下简称麦乐购公司）成立于2013年，主要经营业务包括保健食品、预包装食品和特殊食品的销售；自营和代理货物进出口等等。“CHILDLIFE”商标是在美国和中国获得注册的商标，其商标权人是美国Child Life Essential公司，该商标主要用于营养滋补品类商品。
2010年童年时光公司与美国Child Life Essential公司开始商业合作，双方商定的具体合作内容是：由ChildLife Essential公司在美国专门生产提供贴附有本公司“CHILDLIFE”商标的产品，童年时光公司许可ChildLife Essential公司同时在产品包装上使用“红心”图形商标。由童年时光公司进口该产品在中国经销，并在产品的中文标签和防伪标签上贴附“童年时光”“红心”图形商标。双方约定所有CHILDLIFE产品在中国范围内销售均应标注 “红心”图形的中文标识。ChildLife Essential公司确认童年时光公司是其在中国大陆以及港澳地区唯一、合法的以“红心”图形商标和“CHILDLIFE”商标经销ChildLife Essential公司产品的官方机构，并有权禁止任何第三方以任何方式使用 “CHILDLIFE”、“童年时光”和“红心”图形商标，或进口、以及在网络或实体店销售ChildLife Essential公司在美国生产的标注“CHILDLIFE”商标的产品。
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（二）争议焦点

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本案中争议焦点主要集中为：一、麦乐购公司进口该定牌产品的行为是否属于平行进口；二、麦乐购公司网上销售涉案商品的行为是否侵犯了童年时光公司对“红心”图形享有的注册商标专用权。
关于第一个争议焦点，原告诉称童年时光公司经营的“童年时光”品牌是与美国ChildLife公司合作经营，在中国的营销发行权均由童年时光公司享有和行使。2010年在与童年时光公司达成独家授权合作关系后，经过发展，Childlife已成为全球领先的婴幼儿和儿童营养品品牌，享有极高的知名度与影响力。美国ChildLife公司独家授权童年时光公司作为ChildLife儿童营养品牌产品在中国的总代理，负责ChildLife品牌在中国大陆及港澳的一切官方活动，所有ChildLife产品只能由童年时光公司合法进口到中国，“红心”图形商标由童年时光公司注册，享有商标权，童年时光公司授权美国生产商使用该商标，在生产产品后贴附于产品上，再将其生产的产品提供给童年时光公司在中国境内销售。一直以来，童年时光公司广泛持续地在营养保健产品的销售和宣传推广过程中使用“红心”及“童年时光”商标。童年时光公司对上述商标依法享有注册商标专用权，应当获得保护，麦乐购公司进口该商品没有获得童年时光公司的授权，并且童年时光公司坚称麦乐购公司的进口行为不构成平行进口，其行为是对童年时光公司商标权的侵犯。
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二、案例评析
（一）被告麦乐购公司进口案涉商品的行为性质分析
1、美国生产商将原告定牌加工的产品擅自销售给被告的行为是否侵权
定牌加工，也就是我们国内常说的贴牌加工，是一种定作人向承揽人定制产品，并在产品上贴附定作人的商标，并由定作人销售的一种市场合作方式。这是一种常见于国际贸易上的合作方式。一般根据合作双方国籍的不同或者产品销售国内外市场的不同，可以分为国内定牌加工和涉外定牌加工。定牌加工具有承揽合同的法律属性。 本案中，童年时光公司向美国ChildLife Essential公司定制生产“CHILDLIFE”产品，同时许可该公司在该产品包装上贴附童年时光公司的“红心”图形商标，并由童年时光公司将该产品进口到中国销售，这种情形即属于涉外定牌加工。
涉外定牌加工的特点：①定作人应为商标权人或其他合法使用人；②定牌加工商品在生产国以外国家或者地区销售。
国内关于涉外定牌加工引发的争议案例几乎都集中于国外定作人向我国企业定牌加工产品销售海外而引发侵犯商标权纠纷。这类案件涉及的侵权商标在境内外都进行了注册，基于商标权的地域性特征，由于是两种商标权制度，或是不同的商标权人，从而对是否侵权的认定也不同。国内的该类侵权纠纷案主要是围绕定牌加工的产品贴附的商标是否在我国（即生产国）构成侵权的问题，形成的观点冲突往往是基于“商标使用”“混淆”“主观过错”等商标侵权要件以及“地域性”“诚实信用”等商标法基本原则的解释适用。① 本文引案中，童年时光公司与美国Child Life Essential公司有商业合作关系，双方商定由Child Life Essential公司在美国专门生产提供贴附有本公司“CHILDLIFE”商标的产品，童年时光公司许可Child Life Essential公司同时在产品包装上使用“红心”图形商标。并由童年时光公司进口该产品在中国经销。但是美国Child Life Essential公司却将贴附“红心”商标的商品销售给被告麦乐购公司，并被该公司进口到中国市场销售。关于擅自销售定牌产品是否侵权存在不同观点。
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（二）被告麦乐购公司的行为侵害了原告的商标权
学术界对商标商品平行进口行为是否合法存在多种意见，我国司法判例对于涉外定牌加工中的侵权的认定问题也经历了较长时间的演化过程，主要就是在侵权和不侵权之间的反复。 争议重点是平行进口行为是否侵害商标专用权。商标仅仅存在并不能体现其价值，商标的价值通过在市场中的使用和流转体现出来。判断使用行为是否构成侵权，应当首先确认行为性质，明确该行为是否属于商标法意义上的商标性使用。商标性使用的认定主要是判断平行进口商人对商标的使用是否发挥了商标识别商品的来源的作用。如果消费者可以通过平行进口商对商标的使用来识别商品的来源，那么，该使用行为即形成商标法意义上的的“商标使用”。 平行进口商和合法权利人，对于商标的具体应用必定会存在冲突，但并非意味着平行进口商的使用行为必然构成商标侵权。判断平行进口行为的法律性质不仅需要考虑该行为是否构成商标性使用，还应当从《商标法》规定的商标侵权的判定着手，确认行为会不会导致混淆风险，此外还需要考虑进口商是否有正当的抗辩理由。
1、麦乐购公司的行为构成商标性使用
“商标性使用”的规定见于不同的情形中，主要包括商标注册以来，对商标的权利归属，原生权利的存在以及在商标在一直存在的情形下的使用以及商标侵权语境下的使用。要达到“商标性使用”的要求，一般认为，要构成商标创造和维持意义上的使用，对商标的使用要能够达到识别来源的目的。在认定商标的使用是否侵犯商标权时，需要按照一定的逻辑顺序进行判断。首先，需要判断商标使用行为是普通的使用还是构成商标法意义使用。普通使用是指商标作为商品或服务的标识，而不是作为商标的标识使用。商标法意义上的使用则是指商标作为商品或服务的来源标识，具有商标法上的意义。其次，需要判断商标使用是否存在混淆的风险，即商标使用是否与其他商标存在实质上的差异。如果商标使用与其他商标存在实质上的差异，那么就不会产生混淆的风险。最后，需要判断商标使用是否有正当的抗辩理由，如合理使用等。如果商标使用符合合理使用等正当抗辩理由，那么就不会构成商标侵权。
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三、思考与建议 ...................... 18
(一)应当区分合法的平行进口行为与侵权行为 ....................... 18
1、允许合法的平行进口行为 ............................ 18
2、确定对平行进口侵权的实质性审查 ............... 18
结论 .............................. 22
三、思考与建议
（一）应当区分合法的平行进口行为与侵权行为
1、允许合法的平行进口行为

商法论文参考

（1）原则上采取国际权利用尽原则。首先，结合现阶段我国的基本国情来看，原则上确定国际权利用尽原则，承认纯粹的平行进口行为的合法性是合理的，结合我国目前的国情，刚经历疫情放开，确定国际权利用尽原则，有助于提升经济活力，为各类平行进口给予合法性，一方面，消费者可拓展更加丰富的购买渠道，可以以较低价格的价格购得正品，刺激消费，在此情形下也可以刺激到国内的经授权的销售商，在商品、服务等方面加以改进，提高市场竞争力。另一方面确定国际权利用尽原则也可以更好地平衡商标权人的利益和社会公共利益，避免了商标权的垄断问题，总体而言利大于弊。其次，应当明确合法的平行进口行为的情形，例如国内外商标权人为同一商标权人或有关联性的状况，应认定该情形的平行进口是应当被允许的，这种情况主要包括商标权人为同一自然人或者是法人，以及母公司与子公司的关系，也应当包括授权经销商的关系，并且商品同质时，此种情形下的平行进口应当认定具有合法性。如果有书面许可，此种情形下也应当认定为是合法的，是指平行进口商通过书面形式，在取得相关权利人的同意后，允许平行进口商进口并销售。在这种情形下，权利人的书面同意表明其放弃了部分权利，可以认定其权利用尽，同意平行进口的商品流入市场，不能再以其进口行为没有得到允许主张侵权，此时平行进口商的行为应当认定为合法。如果平行进口商进口商品后加贴了标签，表明此商品是平行进口的商品，与国内市场上流通的商品并非来自同一销售商，并且没有其他损害商标的行为，并且书面说明其销售的产品与国内经授权的销售商所销售的商品所存在的实质性差异，在这种情形下，不会引起消费者的误认，应当认定其行为具有合法性。最后，如果进口后并未流通入市场，并没有发生二次销售，此种进口行为也不应当认定为侵权，进口商品主要是为了个人消费等，并未流入市场，不会引起他人误认，对商标功能而言也不会造成损害，该进口行为也应当认定为具有合法性。
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结论
本文援引童年时光公司与麦乐购公司关于“红心”商标商标侵权纠纷一案为例，分析本案的争议焦点，首先通过分析美国生产商在美国市场商销售贴附有“红心”商标的商品不构成侵权，第一步先确认了麦乐购公司所购得的产品并非侵权产品，进而分析平行进口的构成要件，确认麦乐购公司的进口行为属于平行进口，再从《商标法》的规定出发，回归商标侵权的判定标准，首先分析麦乐购公司的对案涉商标的使用行为属于商标性使用，再分析其行为具有混淆可能性，再审查确定麦乐购公司没有足够的抗辩理由，最终确定麦乐购公司的行为侵犯了童年时光公司的商标权。通过对本案的分析，更加明确实务中对相关案件的认定，明确平行进口的构成要件，以及商标侵权的判定标准。 
《商标法》的目的在于确保在注册的合法商标名义下销售的每一个商品都是真正的商标商品而不是替代品。就平行进口领域而言，商标平行进口一直存在争议，主要涉及该行为本身是否具有合法性，以及对该类行为所造成的的利益相关方的利益失衡，也就存在着对是否应当允许平行进口的讨论。随着我国经济的不断向前发展以及贸易政策的不断变化，我国对平行进口的态度也在不断变化之中，大体上而言是在逐渐放宽，原则上允许平行进口，但设定例外条款以加以限制。因此，中国不再将平行进口视为绝对侵权。近年来的司法案例表明，商标平行进口的行为在裁判之时遇到了不一致的法律适用难题。这恰恰说明商标法规制在某些方面存在缺位，可能存在漏洞。然而，在商标平行进口具体的行为会造成各方利益无法达到平衡，甚至会更加偏向性地威胁到一方的具体利益，损害商誉、导致混淆或是致使消费者维权等出现困境的情况下，商标法应当对该类情形采取明确的立法规定来进行规制。在商标权人、进口商和消费者之间实现利益的均衡，才能达到实现知识产权保护和贸易平衡。当出现新的行为而商标法的规定不足时，商标法的规定可以与其他法规联用，以最终达到保护知识产权和维护贸易平衡的目的。从而实现跨国贸易的良性发展，以及知识产权领域的繁荣发展。
参考文献（略）