双重代表诉讼商法制度研究

 

绪论

 

一、研究背景和意义

我国《公司法》是吸收借鉴国外立法司法实践以及结合我国国情的结果，为了适应日新月异的公司发展形势，早在 2005 年《公司法》修改时就增设了许多新的制度，保护中小股东利益的股东代表诉讼制度就是其中之一。资本市场的发展使原本单一的股东结构发生改变，公司开始向集团化迈进，①这也对单一的股东代表诉讼制度提出了挑战。例如，子公司是由上位母公司设立，它的管理人员多为母公司委派或认可，所以当发生母公司利用其身份控制子公司的管理人员实施损害子公司利益的行为时，子公司的管理人员受制于母公司不会提起诉讼来维护子公司的利益，母公司作为股东本来可以提起股东代表诉讼来维护子公司的利益，但是母公司的行为受制于母公司的控股股东也不会提起诉讼。由于母子公司之间紧密的利益联系，子公司的利益受损会引发连锁效应，间接的损害母公司的利益，母公司中小股东的投资利益必然因此受损。此时，母公司的中小股东依据我国现有的法律规定却并没有提起股东代表诉讼的权利。双重代表诉讼就是在这种情形下，赋予母公司股东双重代表诉讼提起权的一项制度。双重代表（二重派生）诉讼制度的产生，是现代市场经济发展的必然结果。2016 年最高院公布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），12 月 5 日《征求意见稿》经最高院审判委员会全体会议审议并原则通过。该《征求意见稿》中第 31 条的内容可以说是打开了双重代表诉讼制度的大门，把《公司法》中关于股东代表诉讼制度的第 151 条第 1 款和第 2 款中的“董事、高级管理人员”、“监事会”、“监事”的范围扩大到全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。这实际上是在司法实践操作过程中采用扩大解释的方法承认了双重代表诉讼制度。虽然《征求意见稿》中未就双重代表诉讼制度作出具体的设计，但若能通过立法承认这一制度，对于母子公司架构下的中小股东权利保护和公司治理结构完善就已经是迈出了很重要的一步。2017 年最后实际公布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》可能基于种种考虑删除了这一条。即便最终并没有在立法层面上确立双重代表诉讼制度，但《征求意见稿》发布后，关于这一制度的讨论空前活跃。本文正是在这样的背景下，对双重代表诉讼这一制度进行研究，以期能够在这一制度的引进以及具体建构方面尽自己的一份力量。

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二、文献综述

双重代表诉讼制度起源于美国，所以美国对这一制度的研究较早，成果也较多。以 double derivative suit(actions)为关键词在 Westlaw 数据库中检索，可以看到相关论文和判例就有上百篇之多。其中最具代表性的是美国学者 David W.Locascio的文章 The Dilemma of the Double Derivative Suit ,在这篇文章中他对双重代表诉讼制度的理论基础进行了辩证分析，论述了这一制度存在的合理性，并指出了该制度的功能优势即补偿和威慑。在判例方面，该制度最早的案例是 1879 年美国堪萨斯州的 Matthew Ryan v. Leavenworth 案，此案中法官认为母子公司均被控制而不起诉被告时，母公司的股东有提起双重代表诉讼的权利。Holmes v. Camp 案是赋予母公司股东双重代表诉讼提起权的典型案例，该法院以子公司的损害会危机母公司股东的利益，而单一的股东代表诉讼陷入适用不能，母公司股东的权益得不到最终救济为由，赞同母公司股东提起双重代表诉讼，它印证了无救济则无权利的原理。此案之后，经过 Sternberg v. O’Neil 和 Rales v. Blasband 这两个案例对“同时持股要件”和“继续持股要件”进行了变通，典型案例 Lambrecht v. O’Neal 是对双重代表诉讼制度具体适用标准的完善，相关判例的发展使双重代表诉讼的具体制度构建趋于完善，形成了具有美国判例法特性的适用规则，并为世界范围内其它国家的双重代表诉讼制度确立及完善提供了理论基础和司法实践经验。

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第一章 双重代表诉讼制度概述

 

第一节 基础概念辨析

一、双重代表诉讼制度的界定

双重代表诉讼又名二重派生诉讼或者双重代位诉讼。要界定“代表”“派生”和“代位”哪一种称谓更为合适之前必须了解与双重代表诉讼息息相关的另一概念即股东代表诉讼。因为称谓之争主要是因为我国股东代表诉讼制度是一个舶来品，并且立法确立该制度的同时并未明确它的名称。②这一制度英美国家多称其股东派生诉讼，日韩多称其股东代表诉讼，一些学者则称其为股东代位诉讼。“派生”的说法，主要是强调诉讼权利不是股东自身拥有的，而是由其拥有的股东权派生而来。赞同者主要认为其更能反映此种诉讼的权利本质，同时他们认为“代表”一词不易与我国诉讼法中的代表人诉讼区分。“代表”的说法，主要强调股东是代表公司起诉，注重股东与其他股东之间的关系。股东实际上是利益受损公司所有股东的代表，特定股东代表了全体股东让股东代表诉讼制度具有了集团诉讼之代表诉讼的性质。③“代位”的说法，则是主要强调股东与公司之间的关系，该诉讼针对的是侵害公司利益的行为，公司遭受的是直接损失，股东遭受的是间接损失，公司本身拥有诉讼权利，董事会监事会才是公司代表机构而不是特定股东个人，只有当董事会监事会怠于行使职权时，股东才有机会为了公司利益而提起诉讼，这就使得该诉讼实际上具有代位性质。有观点指出以上三种说法在本质上并无差别，只不过是侧重点不同。④但是为了避免法律用词上的混乱，明确称谓是有必要的。在对法律移植过程中出现的称谓分歧进行分析后，本文认为“代表”一词最为适宜。原因如下：“代表”反映股东的诉讼地位与“派生”反映股东诉讼权利的来源都指明了这个诉讼权利不是起诉的股东本身直接拥有的，两种说法在实质上并没有什么差别；加上“股东”两个字之后与其他诉讼也很好区分；官方也倾向于“代表”的说法，这种倾向最早见于 2003 年就《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》向社会征求意见的意见稿中，其后《中华人民共和国公司法释义》中也使用了“股东代表诉讼”一词；⑤大陆法系的日韩及我国台湾都采用股东代表诉讼，可见“股东代表诉讼”与我国法律更具有契合性。股东代表公司提起诉讼是单重的代表诉讼，母公司股东代表子公司提起诉讼是双重的代表诉讼。为了方便论述，下文皆以双重代表诉讼为名对相关问题进行分析论证。

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第二节 双重代表诉讼制度的历史沿革

 

既然要研究双重代表诉讼制度，那就必须了解这一制度是在什么样的背景下产生，又经历了怎样的发展历程，世界范围内学者们对这一制度又是什么样的态度。

 

一、双重代表诉讼制度的确立

基于股东代表诉讼制度与双重代表诉讼制度的关系，在股东代表诉讼制度明显不能适应公司集团化发展的进程，起不到保护股东权利的作用时，双重代表诉讼制度才应运而生。双重代表诉讼制度萌芽于美国。美国普通法在早期是不承认公司持有其他公司的股份的，但是利益驱使的力量不可忽视，为了规避当时的法律，充分利用控股公司这种企业模式来规避风险和获取利益，投资者采用了信托来达到目的。社会的强烈需求导致了变革，1888 年美国新西泽州的《公司法》首开公司可持有其他公司股份的先河，其他各州见此争相借鉴。1890 年《谢尔曼法》正式通过，明令禁止利用信托这种手段来控制公司，于是控股公司的经营模式在美国遍地开花。随着控股公司的出现，掌握公司话语权的大股东可能出现利用母子公司的双层公司架构规避风险和逃避责任的情形。母子公司间各自独立的法人人格将阻断上位公司股东提起股东代表诉讼的路径，致使其利益得不到保护。双重代表诉讼制度正是在这样的背景下，在 19 世纪的中后期开始真正萌芽。

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第三章 双重代表诉讼制度的域外法.... 23

第一节 美国的双重代表诉讼制度............... 23

一、损害要件.............. 23

二、适格要件.............. 24

三、请求要件.............. 26

日本的多重代表诉讼制度............... 26

一、前提条件.............. 27

二、适格要件.............. 27

三、前置程序.............. 28

本章小结............... 29

第四章 我国双重代表诉讼制度的构建.............. 31

第一节 双重代表诉讼的适用条件............... 31

一、母子公司间的适当关系.... 31

二、利益受损与诉讼正当性.... 33

第二节 双重代表诉讼的诉讼主体............... 34

一、双重代表诉讼的适格原告.............. 34

二、双重代表诉讼的被告范围.............. 39

第三节 双重代表诉讼的前置程序............... 40

本章小结............... 42

结论................ 44

 

第四章 我国双重代表诉讼制度的构建

 

借鉴美国和日本双重代表诉讼制度的具体设计，吸收现有股东代表诉讼制度的规定并注重与其规定的协调相适应，下文将从适用条件、诉讼主体及前置程序三方面具体论述我国双重代表诉讼制度的构建。

 

第一节 双重代表诉讼的适用条件

赋予母公司股东提起双重代表诉讼的权利并不意味着在所有的母子公司架构中都能适用。如果适用范围过广，可能造成对公司自治的过度干预，破坏公司的独立性，更有可能出现诉讼泛滥的情况。如果适用范围过窄，又会使制度失去活力，不能起到保护母子公司股东利益和完善公司治理结构的目的。在母子公司架构下，应采取充分控股标准，即母公司持有子公司足够多的股份且对子公司形成充分控制时才能提起双重代表诉讼。类似于日本公司法中的“最终全资母公司”，我国实践中这种母子公司架构应表现为：母公司持有子公司 100%股份或者持有子公司股份比例不足 100%，但是有充分理由证明母公司对子公司形成了充分控制。后者情况如 A 公司虽然没有持有 B 公司 100%的股份，但是剩余股份为 A 公司的全资子公司 C 所持有，此即为有充分理由证明母公司对子公司形成了充分控制。可见，该标准是以例外情形的方式为非全资母公司股东适用双重代表诉讼制度留下一定空间。理论界实际上还有三种标准，要求 100%控股的全资控股标准，50%控股的绝对控股标准以及不对持股比例作出严格要求的实质性控制标准。本文选择充分控股标准的理由如下：首先，从理论上讲，当然是母公司持有子公司 100%股份的时候，母公司对子公司的控制才能算是最充分且母子公司间的利益联系最密切。双重代表诉讼制度本身就是对公司法人人格独立制度和一般诉讼主体制度的突破，如果不对其适用范围加以严格限制，将对这些基本制度所形成的秩序造成冲击，所以绝对控股标准中的 50%的持股比例显然不当。其次，从司法实践的角度讲，法律不能是空中楼阁，它的制定就是为了应用于社会生活中。因此，没有具体标准的所谓实质性控制在实践中很难适用。绝对机械的认定双重代表诉讼只能应用于全资控股的母子公司中则会大大限制制度的适用范围，缩减制度本身的补偿功能和威慑功能。在便于操作的 100%持股比例之外，对例外情况作出规定能为法院在司法实践中充分发挥双重代表诉讼制度的功能留下空间。49最后，此种标准有利于制度在多层次公司中顺延。50在多层次公司中，若每一层公司都能实现充分控股并保证没有中断，那相邻层次的公司间的联系紧密程度和利益关联程度就始终能保持在最强状态，此时最上层母公司的股东可以就任意一个下层的公司利益受损提起代表诉讼。即双重代表诉讼的适用范围可能会从母子公司的双层结构顺延至孙公司、曾孙公司等多层结构，发展成多重代表诉讼。

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结论

 

随着企业集团化的发展和母子公司运营模式的普及，我国现行的股东代表诉讼制度面临挑战，难以为母公司中小股东的权益提供有效保护。20 世纪的美国面临同样困境的解决方案是新设了双重代表诉讼制度来化解传统规则的屏障。这一新制度经过发展完善又为日本等国家所引进。双重代表诉讼制度的产生是现代市场经济发展的结果。为了满足促进市场经济健康发展、完善公司治理结构及保护中小股东权利的现实需要，我国应当确立双重代表诉讼制度。我国双重代表诉讼制度的具体构建不能离开现行的股东代表诉讼制度，而应注重两个制度之间的相互协调。在适用条件方面，要求当母公司对子公司充分控股且子公司是母公司的重要子公司时，子公司利益受损并致母公司间接利益同样受损的情况发生后，方能以正当目的提起诉讼。在诉讼主体的适格原告方面，要求原告必须是母公司股东。母公司是有限责任公司时对持股比例和持股时间无需限制，母公司是股份有限公司时应限制其持有母公司 1%以上股份，并在诉讼提起前已持续持有 180 日以上。同时在股份交换和股份转移等特殊情况下，对持股时间和持股比例加以调整。在诉讼主体的被告方面，要求董事、监事及高管必须是重要子公司的董事、监事及高管。他人如果不是子公司的实际控制人，则至少要与董事、监事及高管共谋，不能是任意的普通他人。在前置程序方面，要求母公司股东在向子公司提出请求的同时必须告知母公司，并设置前置程序的例外规定。经济全球化的大背景下，公司兼并重组及企业集团化运营的规范运作必须有与之对应且较为完善的公司法律制度加以保障。双重代表诉讼制度起源于公司法律制度相对发达的美国，经过长期司法实践的完善在世界范围内流行开来。在我国，虽然《征求意见稿》中对双重代表诉讼制度的规定并没有最终通过，但相信不久的将来这样优秀的制度一定会得到立法的承认。本文对我国双重代表诉讼制度的具体构建进行探讨，提出相关建议，希望可以为该制度将来在我国的确立尽自己的绵薄之力。

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参考文献（略）