论网页快照提供行为侵权认定与商法规制

 

引言

 

随着网络技术的飞速发展，信息大爆炸的时代已然来临，如何在大数据面前迎合公众高效便捷的搜索需求，找准市场竞争的优势和着眼点，实现信息技术数字化、智能化的完美转型，成为了摆在网络服务提供者面前的巨大挑战。在这样机遇与挑战并存的时代，网页快照等新技术应运而生，它不仅具有迅速信息查找、亮色关键字呈现、网络资源利用率提高等优势，且其技术层面低成本的投入并未给网络服务提供者造成较多的经济负担，却使用户的搜索体验得到了进一步的丰富与满足，使原本作为搜索引擎附带功能的网页快照技术，却逐渐发挥着信息搜索与网络传播双重的积极作用，受到用户的青睐。然而任何新事物的发展都具有其局限性，网页快照也不例外。在满足公众对信息高效甄别与搜索需求的同时，也存在着侵害权利人作品的信息网络传播权、掠夺其他网络服务提供者的用户资源、实施不正当竞争等侵权的可能，因此在这场新技术与权利人利益的博弈下，孰是孰非成为了摆在审判一线的法官面前的一道难决断的判断题。法院对陆续出现的网页快照这一新型案件的裁判也各有不同，像“王路诉雅虎案”和“音著协诉百度案”的判决结果甚至截然不同，前者认定网页快照的网络服务提供者不构成侵权，而后者认定提供网页快照服务的百度公司构成侵权。造成这种局面的原因一是审判一线的法官较少接触因网络技飞速发展而引发的新型网页快照类案件，对其法律认定有一个过程；二是规范网页快照类的法律法规缺失，也使得裁判没有标准可依、规律可循，法官的主观认定差异较大。2013 年随着最高人民法院《信息网络传播权司法解释》的正式施行，就网页快照提供行为的侵权认定及法律适用问题，给予迷茫中的一线法官以审判依据和指导，但由于该解释过于笼统，缺乏相应的实施细则，在实践中各地法院对于条文中的“实质替代”、“正常使用”和“不合理损害”等要点的理解和认定还是存在一定的偏差，笔者以网页快照提供行为的侵权认定与规制为题，从司法实务和裁量标准角度展开分析，重点对实质替代、提供行为等认定侵权的关键环节入手，并结合“正常使用”和“不合理损害”等提供行为的违法阻却事由，进一步阐述将利益平衡原则和合理使用制度引入网页快照提供行为侵权抗辩的可行性和必要性，从而实现作品权利人、网络服务提供者和社会公众三者的利益衡平，推动信息传播事业的发展，真正实现司法审判的公平正义。

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第一章 网页快照概述

 

1.1 网页快照的概念、工作原理及特征

网页快照，也叫网页缓存，是搜索引擎的一项附属业务，主要是指搜索引擎的网络服务提供者按照一定的技术，主动将来源网页的内容抓取并存储到自己的服务器中，以供用户访问的一项技术。按照上述定义可知，要实现网页快照主要有三个流程，即抓取来源网页的内容、存储内容到搜索引擎的服务器中、提供网页快照给用户。第一步，搜索引擎的网络服务提供者通过蜘蛛系统，逐步抓取互联网上的网页，并将这些抓取的大量网页建立可搜索的索引。第二步，网络服务提供者将抓取的来源网页进行备份后主动存储到自身的服务器中，建立庞大的数据库。存储阶段需要网络服务提供者进行一系列的如提取关键词、建立索引文件等的预处理。这也就是为什么来源网页更改、删除后，网页快照仍存在更改删除前的网页内容的原因。第三步，按照网络用户输入的关键词，搜索引擎的网络服务提供者在提供链接服务的同时，将事先制作好的来源网页的网页快照提供给用户以便实现信息查找功能的过程。

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1.2 网页快照的性质

 

1.2.1 网页的作品

属性网页快照单从字面上来看，是对“网页”的快照，无论它是经历抓取、存储还是提供过程，都是对网页所进行的技术处理。因而要准确地对网页快照进行定性的前提，就是在法律上界定网页的性质。随着信息网络的发展，法学界对网页的定性也经历了从分歧到统一的过程，现在普遍的观点认可网页具有作品属性，属于著作权法上保护的作品。著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。[1]其具备以下几个条件：

1、具有独创性。即著作权法所称的作品是指作者透过对生活等直接来源的切身感悟，或对政治、经济、文化等间接来源的分析和研究，将这些经历或感悟得来的素材加以选择、提炼和加工，运用一定的创作技巧和创作方法，从而创作出具有自身独特性的鲜明的艺术形象或表述出具有社会先进性的进步的科学技术等的过程，独创性决定了“作品”，绝不是抄袭或是模仿别人，而是允许在借鉴参考的合理范围内的自我创新和突破。

2、创作的领域不能随意扩大，天马行空，应局限在文学、艺术和科学范畴内。一般表现为文字、图形等。如在体育赛事中选手运用自己的智慧，出其不意的拿出杀手锏或是瞅准对方疏忽或是松懈的漏洞来改变策略和阵势以战胜对方，这些虽然也属于创作，但其超出了作品规定的范畴，因而不能称之为作品。3、具有一定的表现形式。如前所述，体现智力成果的作品不是以虚幻的、抽象的、无形的思想形式表达出来，而是借助如文字、语言、符号、声音、动作色彩等一定的表现形式表达出来，使作品的呈现能透过感官感知，而不是凭空想象。如果没有一定的表现形式，而只是抽象的存在于人的脑海中，这样无法被他人感知的思想也不能称之为作品。

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第二章 网页快照提供行为的侵权认定

 

2.1 网页快照提供行为的法律解读

2.1.1 实质替代

《信息网络传播权司法解释》第五条第一款[9]中出现的“实质替代”，因没有法条进一步的解读，从而如何理解“实质替代”成为了认定网页快照构成提供行为（即信息网络传播行为）的关键，自《信息网络传播权司法解释》出台以来，由于最高院没有出台进一步的解释和审判指导意见，各地法院对网页快照类案件中“实质替代”的判断和把握也各有不同，甚至造成同案不同判的发生。由此，对“实质替代”的理解成为了审判一线法官认定网页快照是否构成提供行为的难点。笔者认为，从《信息网络传播权司法解释》第五条第一款条文的字面上看，“实质替代”是认定网页快照服务是否构成提供行为（即信息网络传播行为）的条件。该法条一共出现了三个“提供”，笔者认为前两个是单纯作为动词使用，而最后一个构成提供行为的“提供”是法律规范调整的“提供”，就是指信息网络传播行为。对于“实质替代”含义的理解，理论界也分为两派观点：一种观点认为《信息网络传播权司法解释》中“实质替代”等同于实质性替代标准，《信息网络传播权司法解释》第五条也就成为了实质性替代标准的法律出处和依据；另一种观点认为《信息网络传播权司法解释》中的“实质替代”不同于实质性替代标准，因此《信息网络传播权司法解释》第五条不能成为实质性替代标准的法律出处和依据。要想分析两派意见孰对孰错，首先要搞清楚的是实质替代和实质性替代标准的含义到底是什么。

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第三章 网页快照提供行为的侵权抗辩.............19

3.1 提供行为的违法阻却事由..........19

3.1.1“正常使用”的判断标准...........20

3.1.2“不合理损害”的判断标准.......21

3.2 利益平衡原则抗辩...........22

3.3 合理使用制度抗辩...........23

第四章 网页快照提供行为侵权的规制.............28

4.1 原则与规则相结合的立法模式.............28

4.2 细化认定合理使用的判断标准.............28

4.3 明确“实质替代”的认定标准.............29

4.4 明确快照提供者适用严格责任原则.....29

4.5 通知删除规则的完善.......30

 

第四章 网页快照提供行为侵权的规制

 

4.1 原则与规则相结合的立法模式

立法模式是法律框架的一个有机组成部分，其他国家关于版权合理使用的立法大致分为要素主义模式与规则主义模式两类。要素主义模式通常采用归纳的方法来规制版权合理使用。规则主义模式通常采用罗列的方法来规制版权合理使用。前者的优点是相对灵活和顺应新情形的能力相对强些，可是在实务中也存在不太好操作、变化太过任意的缺点。后者通常对版权合理使用的认定标准没有明显的确定，确定的合理使用类别虽然让执法人员能够轻易理解并掌握，可是面对新问题时缺乏变通的应对措施，致使其没有办法顺应新技术的进步。因此，这两种模式都存在着一些问题，如何在既能保证合理使用确定性和稳定性的前提下兼顾灵活性与包容性，使我国的合理使用制度规则制订更加理性和科学。笔者认为，我们可以统筹兼顾，以规则的方法为主，遇到例外的情形就使用要素的方法。即“列举+兜底”式的立法，在列举适用合理使用条款的几种具体情形的基础上，加入抽象的标准和原则作为兜底的条款或概括的规定。当现实尤其是信息网络传播中出现列举的具体情形之外的新情况如网页快照时，法官可以通过兜底的条款或概括的规定来加以判断，从而增强法律的适应性，前瞻性和控制力。如北京高院颁布的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第 13 条[44]直接将符合合理使用标准的网页快照提供行为认定为构成合理使用就很具有前瞻性。

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结论

 

由科技发展和技术进步带来的互联网整个行业的不断创新，使得新的技术不断涌现，网页快照技术作为先进的产物，在惠及公众的同时，也存有侵害权利人利益的风险。但不得不承认的是，网页快照行业的主流是好的，更多是为网络用户提供便利，实现数据的有效互通和信息的广泛传播。在这样的出发点指导下，一定范围内限制著作权人的权益，将网页快照归入合理使用范畴，促进信息网络播权领域的发展已成为大势所趋。因此就需要一方面规避合理使用制度笼统的、个案性的任意，另一方面明确对借着提供快照服务的外衣实则掠夺他人作品实施侵害信息网络传播权的提供行为切实加大法律约束和责任追究。在法律层面上出台具有指导性和可操作性的细则，指导审判工作，更好的维护互联网技术的良性运行，实现公众利益的最大化。

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参考文献（略）