合同附随义务商法研究

 

一、研究意义

传统合同法时代，自由主义思潮盛行，在合同领域，意志决定论占据绝对主导地位。人们基于双方的自由意志订立合同，不受任何其他因素的影响。但是，随着社会的不断发展，实质正义越来越受重视，这就使得个人权利本位不再能够平衡各方利益。于是到二十世纪，合同法理念出现转变，其关注点不再是简单的合同形式，而是去研究当事人之间成立的合同到底要保护什么样的权利和什么样的利益。因此，过度自由主义带来的弊端在两大法系中都不可避免的受到纠正，人们在追求效率的同时更加注重交易的公平与安全，诚信原则得到发展，合同附随义务理论便应运而生。附随义务最早由德国判例及学说发展起来，之后被日本以及我国台湾地区相继继受。我国大陆也将附随义务引入到合同法中，并在其第 60 条第 2 款对附随义务作出明文规定。虽然附随义务的研究一直没有停止，但是直到今天，不管是在理论上还是在实践中，关于附随义务的各种问题尚无定论。理论上的探讨均止步于理论阶段，并未提出切实可行的立法建议；实践中由于立法对相关规定的不明确，导致附随义务没能发挥其应有的作用，而且在审理案件时遇到附随义务，一些法官可能将其认定为从给付义务，一些法官则可能将其认定为附随义务，但是不同定性会产生不同的救济方式，这就会使得权利人在选择救济方式时显得无所适从。另外，关于其归责原则、法律后果等一系列问题都没有进行确切的规定，这些问题均使得附随义务在实践中很难发挥其应有的作用。正值民法典如火如荼的编纂之际，《中华人民共和国民法总则》已于 2017 年 3 月15 日第十二届全国人大第五次会议上表决通过，这无疑是我国民事立法的里程碑。民法典将由总则编和各分编组成，在工作的具体开展中，要遵循质量优于进度的标准，根据这一标准，以上进度可以适当作出调整。2017 年两会期间强调，在编纂民法典的全过程中，要着重发扬工匠精神，字斟句酌、精益求精、反复打磨，争取制定出一部结构严谨、体例合理的民法典。恰逢民法典编纂这么好的时机，对附随义务进行进一步研究，从单纯的理论探讨以及理论建议阶段往前跨一步，走到立法层面，将理论研究的成果落实到具体法条的设计上，可以在合同法编的编纂之际，在《合同法》中对附随义务进行立法完善。这也是本文写作最主要的意义与目的。

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二、研究现状

目前虽然关于附随义务的相关文章不在少数，但是仍然难以取得定论，综合之前的研究成果可知，关于附随义务的争论主要集中在三个方面，即附随义务的界定、附随义务的归责原则以及违反附随义务产生的法律后果。在附随义务的界定问题上，主要体现在内涵及其外延上。关于附随义务的内涵，德国学者拉伦茨（Larentz）主张附随义务是指债务人遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的给付义务以外之义务；我国台湾地区方面，王泽鉴认为附随义务以诚信原则为基础，在契约发展过程中债务人负担的辅助给付利益的实现或是保护债权人既有利益的义务；我国大陆受德国与台湾地区的影响，关于附随义务的内涵也不出其上。外延方面，德国学者拉伦茨（Larenz）将主、从给付义务统一为给付义务，给付义务外的其他义务为“其他行为义务”，其主要包括忠实义务及保护义务。我国台湾地区方面，王泽鉴和林诚二两位教授将附随义务分为两类：（1）辅助实现债权人给付利益：协助义务、忠诚义务、说明义务、不作为义务；（2）避免侵害债权人既有利益：保护义务。①姚志明认为附随义务类型包括：说明义务、保密及竞业禁止义务、保护义务、检查义务、后契约义务等。②大陆方面，多数学者的相关主张与上述相同。关于附随义务的归责原则，按我国合同法的规定，应适用严格责任的归责原则，但违反稍显特殊的附随义务是否也适用严格责任的归责原则在理论界存在争议，目前依《合同法》第 170 条的规定适用严格责任，但学者李伟、罗玉章以及陆瓯等主张过错推定责任。

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第 1 章 附随义务在我国立法中存在的问题

 

附随义务理论的研究长达一个世纪之久，其产生于德国，相继被日本以及我国台湾等国家和地区引入。学界通说认为，我国《合同法》第 60 条第 2 款是关于附随义务的明文规定，但纵观我国合同法，对附随义务的内涵、归责原则及法律后果等问题并未进行明确规定，这就使得在实践中，有些法官在审理案件时尽量避免适用附随义务。这也是众多学者认为附随义务虽然早已出现但仍值得进一步研究的理由。博登海默认为：“法律作为社会生活制度的一种，较之其它制度更加具有优势，且必不可缺。尽管如此，其也无可避免的同其它制度一样存在某些不足与弊端。如果我们无视或是漠视这些不足与弊端，那么它们会在法律运用的过程中演变成现实的操作困难。”现阶段附随义务在立法上存在的问题无一不体现在司法实务中，而司法实务中存在的问题又无一不催促着相关立法的完善。正是因为立法上的模糊导致了司法实践中的一系列问题，使得附随义务在实践中很难起到一定的作用。在 2012 年到 2017 年最高人民法院网站上公布的 77 件指导案例中均没有涉及到附随义务。在中国裁判文书网上以2017 年为限检索出的关于附随义务的案例中，其认定的附随义务更像是从给付义务。故在问题剖析的过程中，本文将试图配以案例进行说明。

 

1.1 内涵及外延不明确

《合同法》第 60 条第 2 款是关于附随义务的规定，根据该款的规定可以看出，其属于抽象性规定，并未进一步对其内涵与外延进行界定，这也导致了理论界以及司法界在对附随义务进行界定时难以取得一致的意见。在司法实践中，关于附随义务的界定基本依靠法官的自由裁量权。但是，自由裁量权也有其自身的局限性，像是一把“双刃剑”，其作用的发挥还要依靠法官的能力和水平。如果法官能够正确的行使，就能使其充分发挥正面效用，实现个案的公正；相反，如果法官徇私枉法，滥用权力，则会导致司法不公，当然会不利于保护当事人的利益。所以，由于对附随义务内涵外延的认定缺乏一致的标准，导致在司法实务中产生一系列的问题，使其很难更好的保护债权人利益。内涵及外延的不明确出现的问题体现在具体案件中，以刘某与中国农行六盘水分行纠纷案为例。案情简介：2010 年 7 月 4 日，刘某、李某在网上看到挂靠在某煤炭工业公司的六盘水分公司负责人林某、欧某等人发布的虚假煤炭供应信息后，便到六盘水与其洽谈购买事宜。随后双方签订合同，为了方便支付煤款，林某随即要求刘某去当地农行开办一张银行卡，因刘某有事无法脱身，则由李某用刘某的身份证在农行开办了一张活期银行卡，卡内共计 170 万零 117 元。签订合同 6 天后，刘某告知等人其已将煤款存入双方签订合同后开办的银行卡中，林某可以开始发货。而林某要求在发货之前要先到银行查询煤炭款是否已经存入银行卡，李某为了配合林某，便将借记卡拿出给其查看，并在欧某的陪同下前往 ATM 机上进行查询余额，以使欧某等人确信钱已经存入银行卡。查询过程中欧某乘李某不备偷窥了银行卡密码。查询后的第 3 天，刘某又将 25 万元存入到该账户。李某再次要求林某等人发货。当晚，林某等人从当地逃跑，并于晚间 10 点左右利用伪造的刘某的农行卡，在澳门将卡内的 190 万元左右的存款消费一空。李某在次日上午 10点左右到开户行查询，即刻要求银行对存款去向进行追踪。追踪详细信息后农行即告知李某其卡内资金的流向，同时告知李某应立即报案。李某于当日下午到市公安局报案。

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1.2 归责原则适用不恰当

所谓归责原则，是指在对违约行为导致的后果该由谁承担进行认定时所应遵循的标准和原则，也即确定责任归属所应遵循的标准和原则。在合同存续的全过程，极易出现违反合同的行为，此时也就涉及到了违约行为导致违约责任的责任归属问题，这样便需要选定一个归责原则来进行判断。因为归责原则关系到责任的构成要件以及举证责任的承担等一系列问题，所以归责原则对于责任的承担尤为重要。归责原则的不同，也是价值判断不同的体现。当然，因为附随义务属于债的义务群的一部分，而且存在于合同法中，属于合同义务的一种，故而根据我国合同法的相关规定，其在归责原则上理应适用《合同法》第 107 条，即违反附随义务时适用严格责任。我国合同法关于违约责任的承担之所以采取严格责任原则，主要是因为债务人要承担违约责任是基于合同义务的违反，而合同义务主要来源于双方当事人之间的约定，且双方自愿接受其约束，责任的承担只是用来维护当事人之间的约定而已。所以，在确定违约责任的归属时，应该采取更加严格的原则。即双方当事人之间基于自由意志形成的合意就是承担违约责任的合理性依据。关于上述适用严格责任的理由，是存在很大争议的。附随义务基于诚信原则产生，与合同约定义务显然不同，与约定义务一样，也适用严格责任的归责原则是否恰当问题在理论界也存在着支持和反对两种声音，那么附随义务到底适不适合采用严格责任呢？关于这个问题，将在本文的第三部分主要进行论述。

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第 3 章 违反附随义务的归责原则.....21

3.1 违反附随义务的责任性质 ............. 21

3.1.1 各国及地区立法与学说..... 21

3.1.2 适用违约责任的原因 ...... 22

3.1.3 违约责任与侵权责任竞合........... 23

3.2 关于违约责任的归责原则 ............. 23

3.3 违反附随义务的归责原则 ............. 26

第 4 章 违反附随义务的法律后果.....29

4.1 继续履行 .... 29

4.2 损害赔偿 .... 30

4.3 合同解除 .... 32

4.3.1 各国及地区立法与学说..... 32

4.3.2 适用合同解除的可能性..... 32

第 5 章 我国附随义务的立法设计.....34

5.1 明确附随义务的范围 ............ 34

5.2 抽象规定加具体列举 ............ 35

5.3 规定过错责任归责原则 ....... 36

5.4 关于法律后果的规定 ............ 37

 

第 5 章 我国附随义务的立法设计

 

理论研究的目的之一是为了给立法提供更好的指导，所以这也是本文结合以上部分论述该部分的理由所在。以下，本文将用一章的篇幅，结合自己的理解和想法，对附随义务的在合同法中的立法设计进行探讨。

 

5.1 明确附随义务的范围

在本文的第二部分谈到了附随义务与先、后合同义务的关系。首先，关于先合同义务与附随义务之间的关系如何处理问题。在德国民法典中，附随义务规定在第 241 条第2 款中，而基于先合同义务产生的缔约过失责任则规定在第 311 条第 2 款中，根据第 311条第 2 款的规定可知，在合同成立之前的磋商阶段也可能产生第 241 条第 2 款规定的附随义务。而且在德国民法典中，违反第 241 条第 2 款附随义务与违反第 311 条第 2 款产生的缔约过失责任的损害赔偿的请求权基础均是第 280 条第 1 款。那么，为什么德国新民法没有将二者放在一起规定呢？《德国联邦政府债法现代化草案立法理由书》回答如下：“之所以将缔约过失责任规定在第 311 条第 2 款而非直接包含在第 241 条第 2 款中，是因为产生缔约过失责任的先契约义务存在于契约订立之前。因此将其规定在契约的基本原则之后，是为了合理安排结构的前后顺序。而二者在本质上不存在区别，在契约订立前可能产生的义务，可以直接引用第 241 条第 2 款的规定。”根据上述表述可以看出，先合同义务是包含在附随义务中的，之所以分开规定是为了追求结构的前后顺序。因为在德国，义务的违反这一概念将所有情况包括在内，所以不管是合同订立前，履行中还是后合同义务都具有统一的损害赔偿请求权基础，即第 280 条第 1 款。在我国，《合同法》第 42、43 条是关于缔约过失责任的相关规定，而第 60 条第 2 款是关于附随义务的规定，可见，在我国缔约过失责任与附随义务也是分开规定，一个规定在合同的订立阶段，一个规定在合同的履行阶段，在顺序上是符合要求的。但是先合同义务实质上也是附随义务的一种，二者均基于诚实信用原则而产生，故关于二者之间的法条规定，可以借鉴德国的方式。但是我国合同法在原则部分是没有一个“义务的违反”这样的统一的上位概念的，故无法像德国一样在原则之后的合同订立之前规定一个援引条款。结合我国的立法现状，再借鉴第 92 条的规定，作出以下调整，即第 42 条不变，第 43 条修改为：“在订立合同的过程中，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行保护相对人的义务。”修改后即将先合同义务归入到了附随义务的队伍中，但是由于在我国，缔约过失责任与违约责任属于不同的概念，面对二者统一损害赔偿请求权基础的缺失，违反第 43 条的规定仍然承担缔约过失责任。关于寻求建立统一的请求权基础这个问题，还需进一步探讨，或许可以借鉴杨立新教授主张的合同责任这一概念将缔约过失责任、违约责任以及后合同责任统一到合同责任这一广义的责任下，建立统一的违反合同责任的请求权基础。这样附随义务也能形成一个更加完整的体系，当然这还需要进一步探讨，本文结合目前我国现状，提出目前这种保守的建议，还需进一步研究与完善。其次，看附随义务与后合同义务之间的关系。

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结 语

 

通过以上五部分的论述，关于附随义务的制度完善，本文得出以下结论：（1）附随义务是指基于诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行保护相对人的附随义务。具体形态包括通知义务、协助义务、保护义务以及保密义务等不作为等义务。当然由于附随义务的不确定性，以上形态不属于完全列举，只要符合附随义务内涵的合同义务都可以归入附随义务的范畴之内；（2）违反附随义务的归责原则应为过错责任原则，具体为过错推定责任原则；（3）违反附随义务，原则上不能请求继续履行或是解除合同，但在合同还存在继续履行的必要与可能以及合同目的因其违反难以实现时，债权人可以相应的要求债务人继续履行或是解除合同，在损害赔偿方面要注意可预见性原则的适用，以及对非财产性损害的谨慎态度。（4）在法条的完善上，具体体现在《合同法》第 43 条、第 60 条第 2 款、第 92 条、第 107 条以及第 112 条作出相应调整。目前为止，《中华人民共和国民法总则》已于 2017 年 3 月 5 日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过。2016 年 11 月在武汉召开的中国民商法学年会上，王利明教授在 11 月 4 日主持的关于民法典分则编纂（合同法编）的主题报告中，在对现有《合同法》及其司法解释进行一定梳理的前提下，集中提出完善合同法的几点意见，王教授提出，现今随着社会的不断发展，交易呈现复杂化趋势，合同争议越来越多，要注重对合同解释问题的完善①，而最初的附随义务就是基于德国司法界对合同义务的扩张解释。随着民法总则的身先士卒，民法各分则的编纂也早已开始准备，此时，附随义务制度的研究为其在《合同法》占有一席之地提供重要支撑。值此之际，也是附随义务制度全面进行完善的时机，立法和理论上相互呼应，一定能使附随义务在保障交易安全以及实现当事人之间以及当事人与社会之间利益的平衡方面充分发挥作用，实现合同利益的最大化。如耶林所说：“法不仅是思想，更是活的力量。”

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参考文献（略）