雇主替代责任承担

 

（一） 研究的目的和意义

随着社会主义市场经济主体的不断发展，单一性的劳动市场不断向多元化趋势发展，对劳动者需求量也在不断提高，劳动分工越来越细，更多项工作在完成过程中，往往需要更多的劳动者进行分工合作，促使更多产业的雇佣关系产生。雇佣关系的产生不仅有利于专门化的机械生产，也有利于扩展更广泛的生产经营范围。在整个劳动生产过程当中难免会发生侵权问题，究其产生侵权责任的如何承担，成为大家一直以来所关注的焦点：雇主替代责任的承担。本文仅就狭义上的雇主责任承担进行论述。雇主替代责任的承担在当前现有的现行法律中，《人身损害司法赔偿解释》以及新颁布的《侵权责任法》第 34 条和第 35 条中有所明确涉及，但并没有真正的构建，也没有真正的确立雇佣关系的范围，从现有的法律规定中解决雇主、雇员和第三人之间的关系明显是不够完整的，要想真正彻底解决这一现象，在分析雇主替代责任的概念中，要从根本上理清三者之间的关系，并从支撑雇主替代责任承担的依据入手，正是现存的社会现状。从学术上来讲，对有关雇主替代责任相关问题的研究，可以解决与其当前经济社会工商业迅速发展所产生的实际问题。完善雇主替代责任的承担，能够更好地解决现实生活中雇主、雇员和第三人之间的关系。为有关部门解决雇主、雇员、第三人之间的利益冲突时提供理论依据，对于解决雇佣关系产生的矛盾纠纷时，能够有效建立问题解决的理论指导方案。并对不同国家关于雇主替代责任的不同法律规定加以借鉴和吸收，取其精华、弃之糟粕，对我国法律对雇主替代责任规定不足之处，加以改进，制定一套实施有效、结构体系完整的雇主替代责任制度。从社会实践上讲，雇主替代责任的承担有一定地应用价值实现，让雇主承担更多的责任，能够促使雇主在劳动产品生产过程中更加注重雇员资格的选任。如果雇主在承担侵权责任后，雇主对雇员的监督、控制以及约束力度。无论是在时间、地点、还是有关资格培训过程中势必就会加强。在生产制造过程中，在保障自身利益，减少自身损失中就会更加注重保护雇员和第三人的利益，极力避免对第三人利益造成不必要的损害。雇主通过加强对雇员的选任监督促使雇员履行合理注意义务，以及采取必要的预防风险措施，来减少侵权事故的发生。

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（二） 国内外研究现状

雇主替代责任的承担，笔者在通过阅读文献时发现，英美法系与大陆法法系在论述关于雇主承担替代责任的归责原则之上分别存在不同的表述和理论分歧。从立法论的角度来看，雇主承担替代责任的依据，主要是从两方面入手：一方面就是雇主的行为符合侵权行为的构成要件；另一方面，雇主承担责任的前提是自身对于损害结果的发生也存在过错。其讨论的关注点主要集中在雇主替代责任的归责原则之上：在大陆法系法国法中，《法国民法典》第 1384 条第五款中[1]表述，主人与雇主负补偿责任，是因为造成他人的损害，并发生在家庭以及受雇人履行受雇职责实施的行为过程中。而在德国法中，在设计雇主替代责任承担依据雇主的归责原则方面则采取了与法国法不同的设计思路，将雇主承担责任的归责原则设计为过错责任。认为，雇主只要就侵权行为损失，能够证明自己在选任、监督方面尽到注意义务，雇主即可免责，这样的归责原则规定是源于大陆法系普通法。采用过错责任的归责原则，部分学者较多的考虑作为雇主家庭和小型企业的负担能力，如果承担无过错归责原则，他们所承担的压力无形之中会增加，影响投身劳动生产的热情，打消他们的积极性。对于雇主承担的替代责任，根据德国著名学者耶林的观点认为①，雇主承担补偿责任，是因为存在的过失行为造成的。英国法上，雇主责任就是替代责任，所谓的替代就是占据或者补充他人的地位，在雇主自身没有过错的前提下，雇员在雇佣关系的职务范围内造成他人损害发生的，雇主应承担侵权责任。部分学者认为，英美法系国家实行的无过错责任归责原则，除非存在特殊情形，否则，雇主不能通过证明自己在雇员选任、监督和管理注意义务，来免除责任。这种承担无过错责任源自于雇主替代责任理论基础的公共政策理论。该理论主要反应了社会公众劳动人民的思想，是站在社会公共利益的立场上出发，衍生出来的带有社会政策色彩的折中观点。并且认为，雇主承担侵权责任，能够更好的保护受害人合法权益的救济。并且，雇主在承担责任后，可以采取更多的手段降低自己遭受风险损失的概率，通过价格手段或其他行为方式来转移自己无过错责任下所遭受的损失，保护自己的合法权益。

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一、 雇主替代责任的概念

 

雇主，以工资雇佣人员的企业主（法人或自然人）。雇员与雇主相对应，是指政府机关、企事业单位或商店雇用的工作人员。

 

（一） 两大法系中雇主替代责任的概念

关于雇主替代责任的概念，在英美法系国家中直接称之为替代责任，这种替代责任的承担是雇主以雇员对第三人的侵权行为为基础，而不是就自己的行为对受损害人承担赔偿责任。也就是说雇主替代责任是他人（雇员）的责任，而非自己、直接责任。虽然雇主并非责任侵害的直接责任人，但仍需就责任的发生承担赔偿损害。在大陆法系中对于雇主替代责任概念，主要围绕雇主主观上对雇员的监督控制为中心点，认为如果能够证明自己尽到必要的义务，无需就雇员的行为承担责任。反之，应就其雇员在职务范围内对他人侵权行为，承担损害赔偿责任。这种表述主要是以控制监督理论为基础，雇主的替代责任是建立在自己对雇员在监督和管理的过失之下。从英美法系和大陆法系对雇主替代责任概念表述相比，英美法中不就雇主存在的任何行为加以考虑，这种表述相较于大陆法系而言更加为严格。虽然两种表述的方式不同，但都同意雇主承担的是替代责任，不是基于自己的行为而产生的责任，是基于替代责任或者转承。

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（二） 我国对雇主替代责任概念的理解

关于雇主替代责任概念的理解，从有关法律条文的表述中，既包括雇佣合同中，雇员在执行职务过程中对第三人的损害责任承担，又包括雇员在执行职务过程中的自身损害。既然雇主承担的是替代责任，那么是在雇主不存在过错的前提下，仅就雇员在执行职务过程中对第三人的损害行为，不包括雇员的自身损害。而且这种替代责任经常发生在执行职务过程中。纵观我国有关法律规定，在《人身损害司法赔偿解释》第 9 条规定中，也只是对雇主就雇员在执行职务过程中的侵权致害行为承担责任。并且《侵权责任法》第 34 条①和 35 条规定②，也就责任后果的承担做出规定，从二者对雇主责任承担的这种解释，我们对雇主替代责任，主要是从狭义上所理解的雇员致害行为。关于对雇主替代责任的概念，我国《民法通则》和《侵权责任法》中并没有专门具体的规定，但是关于替代责任的概念，有人解释为由于存在监督管理方与下属职员之间的关系，监督管理方（如雇主）与下属职员（如雇员）的可追溯行为承担的责任。其解释我们可以将雇主替代责任概括为，雇员在执行雇主授权范围内的职务行为时对他人造成的损害，依法由雇主所承担的责任。在社会主义市场经济不断发展的今天，工业化迅速发展、社会分工进一步细化的年代。例如：在大型企业，企业雇员众多，雇主选任雇员从事雇佣劳动时，不可能对每一位雇员的选任以及每项工作的进行都实行严密控制，主要是依据雇员是否具备所从事工作所规定的专业知识和技术条件，这在很大程度上间接淡化了雇主和雇员的直接接触，使雇主对于雇员在生产过程中的行为无法进行全方位监督，扩充了雇员更加方便的工作时间以及工作成效。这也造成了雇员在从事生产过程中的安全性问题，雇主并不直接参与生产的实际运作，而是事情全权委托雇员，一旦在生产的运作过程中，由于雇员的某些技能操作不当发生不可预计的损失，雇主应就这种情形下的损失承担一定的责任后果，这种责任是基于雇主与雇员之间一种信赖关系而产生的。虽然二者在从事劳动行为中是单独的民事主体，雇员是造成侵权损失发生的主要责任主体，但雇主无论是从经济实力、清偿能力、还是受益程度的大小以及风险转移措施角度出发，往往高于雇员自身的实力行为，对于损害结果的发生由雇主对受害人承担侵权责任更有保障。而且，当雇主就其雇员的侵权行为承担侵权责任之后，他们可以将自己所遭受的利益损失最小化，可以轻而易举的将所承担的侵权责任转嫁出去。这种概念的定义，与我国当前市场经济运行下的运行模式相契合。

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三、 雇主替代责任的承担方式..........15

（一） 外部责任.........15

1. 雇主外部责任是雇主对受害人所承担的责任....15

2. 雇主外部责任的免责事由.........15

3. 雇主外部责任的转嫁........17

（二） 内部责任.........18

1. 雇主对雇员的追偿权........18

2. 追偿权理论及司法实践中的争议......19

3. 追偿权行使的条件............20

4. 司法实践中追偿权行使要解决的问题.......20

四、 特殊情形下的雇主替代责任承担.......24

（一） 劳务派遣中责任的承担............24

（二） 企业法人、国家机关责任的承担.....25

（三） 义务帮工、志愿者服务的责任承担..........27

（四） 雇员的犯罪行为导致的民事责任承担......28

 

四、 特殊情形下的雇主替代责任承担

 

在雇佣合同中，将雇主作为承担外部责任的第一责任人，是否适用于当前社会中所有存在的侵权情形，我们从下列几种特殊的情形下，分析雇员在劳动侵权致害行为过程中的责任主体的承担。

 

（一） 劳务派遣中责任的承担

首先，劳务派遣作为一种临时性的工作，是一种灵活的用工表现形式。根据劳务派遣的特殊性，在劳务派遣合同中存在三个不同的法律关系。即，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系；用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系；劳务派遣单位与用工单位之间的法律关系。[30]在三方主体同时存在的前提下，对损害责任的划分存在一定的难度。当被派遣劳动者在进行劳动过程中致人损害的情形，受害人应该向谁主张承担责任？是权利侵害相对人本身，还是责任背后的主体（用人单位、用工单位）？根据《侵权责任法》第三十四条第二款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”[31]从本条文中可以看出，劳务派遣单位和用工单位承担的是真正不连带关系。但有关学者主张应当由劳务派遣单位和用工单位承担连带责任。承担连带责任主要是根据双重劳动关系以及共同雇主的理论出发，在劳务派遣法律关系中，存在两个相互独立的整体，虽然两个主体相互独立运行，各司其职，但就相同的劳动者而言，两者同为雇主，两个相互独立的主体构成完整的雇主责任，都应对被派遣劳动者的侵权致害行为，根据在侵权致害行为中各自的过错程度，承担自己的责任。所以，在违反劳动合同的情况下要承担连带责任。[32]但从现有的法律条文中可以看出，在派遣劳动过程中，劳务派遣单位(用人单位)所承担仅仅是补充责任，而且是在存有过失的前提下，如果没有过错，雇主就不承担责任。很明显在存有特殊情形时，主要是对外承担责任顺序存在差异性。但是有学者认为，派遣单位承担“相应的补充责任”，这种补充责任而不限于与其过错相适应的补充责任，不是单就缺失部分数额的填充，也可解释为对整体赔偿数额的全额补充。

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结 论

 

随着现代商品经济的发展，市场交易的日趋频繁，雇佣关系已经成为当下扩展自身活动范围的普遍现象，随之而来的社会纠纷也不断涌现。为了适应这种模式下的发展前景，必须通过立法的形式来规制雇主、雇员与第三人之间的关系，平衡各方之间的利益关系，解决纠纷，维护社会主义市场经济秩序正常平稳的运行。虽然关于雇主承担替代责任的归责原则有不同的归责模式。但是，从雇主替代责任归责原则的立法模式发展趋势来看，无过错责任原则更加符合世界各国的发展潮流，而我国司法机关在处理具体案件时也适应了无过错责任的归责方式，符合我国立法和司法实践。在雇主责任承担中，分为外部责任承担和内部责任。外部承担过程中，根据雇主与雇员之间存在的特殊关系，更加合适将雇主作为外部责任承担的首要主体，更能充分保障受害人的权益。当然在存在外部责任中也应考虑雇主在案件发生中存在的免责事由，也可通过雇主责任险来转移遭受的经济风险。在内部责任中，在雇主承担无过错原则的责任后，可以根据我国现有的司法解释规定，可以向存在过错的雇员追偿部分数额，相对减轻自己的损失，保障自己的合法权益。虽然关于雇主没有统一的称谓，但从关于雇主概念的表述以及国家机关、企事业单位的运作过程中，我们都可以理解为一种形式意义上的雇主，在解决纠纷时，可以参照雇佣关系的有关法律规定，以及结合当前现有的司法案例。既能保障受害人权益得到法律的救济，又能保障自身的合法权益。雇主替代责任在责任承担、利益保障方面，在我国市场经济的不断发展，市场主体的不断成熟的过程中，发挥着无可比拟的作用，它间接决定市场交易的安全和效率。因此，构建完整有效的雇主替代责任承担制度，结合不同的情形考虑雇主责任的承担，能够更好的保障社会主义经济的平稳发展。通过对雇主责任承担进行的归纳性总结，并通过法律及司法解释的明确规定，能够使此类问题在实践中更好的加以解决，解决实际难题，使雇主、雇员和受害第三人的合法权益得到了充分保障，为解决实际生活中雇佣关系所产生的问题提供了重要的支撑。由于本人能力有限，对于本文涉及的内容研讨还不够深入，希望在此能够得到专家的指正。

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参考文献（略）