无效法律行为转换制度研究

 

选题目的：在当代商品经济的发展过程中，民事领域开展着各种各样交换行为和消费行为，而作为民法领域的核心制度——法律行为制度可谓是功不可没。许多交易活动由于缺少法律行为的生效要件或违反了立法者的意图而变为无效，使当事人的意图落空，如果能够把无效法律行为转换为有效，这样反而有利于鼓励交易。无效法律行为转换制度是无效法律行为制度的拯救者，其有助于维持法律行为的效力，让法律行为发挥其应有的作用，其价值不言而喻。我国对该制度的研究比较少，偶有研究者，也大都对该制度的转换方式、要件和我国的立法借鉴进行论述，除此之外再无其他。本文的选题目的在于转换方式的创新和转换要件的重构。一方面试图在理论上有所创新，另一方面通过归纳总结对该制度予以具体化，便于现实生活中的操作和运用。国内外研究现状：一、德国著名法学学者卡尔·拉伦茨和迪特尔·梅迪库斯等从无效法律行为转换的宗旨、要件作了详细的探究，同时结合德意志联邦最高法院的相关案例以及相关判决理由，划定了无效法律行为转换制度的适用范围。在台湾地区，王泽鉴先生和郑玉波先生对该制度的立法目的、转换要件进行了论述，提出了“解释上转换”和“法律上转换”，并确立了“解释优先于转换”的原则。此外，台湾政治大学曾世雄教授提出了无效法律行为的五种复活途经。在中国大陆，无效法律行为转换制度并没有受到法学家和法律实务者的重视，对其细致深入研究更是凤毛麟角；二、上述学者大都是从无效法律行为的传统转换方式和转换的构成要件（两要件说和三要件说）等方面进行相关论述，并且论述的内容大同小异，毫无新意，上述学者并没有发现三种转换方式各自之间存在着矛盾，以及转换构成要件的不完整性，而且也没有对支撑无效法律行为转换制度的基础理论进行探究，这可谓是该理论的空白点。无效法律行为的转换作为无效法律行为制度的软化处理方式和拯救者，其对市场经济发展所起到作用，怎么强调都不为过。所以从长远角度来看，有必要对该制度进行系统化和专业化地研究。研究内容与研究方法：本文采取了文献分析法、历史研究法、实证比较分析法以及逻辑分析和演绎等方法来对无效法律行为转换制度进行深刻阐述，并从法学理论和实证法的角度，对我国关于该制度的理论学说和单行法律、法规和司法解释的规定进行归纳总结，指出我国有必要对其进行立法上的规定。

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第一章 无效法律行为及其转换制度概述

 

第一节 无效法律行为

制度设计的固有弊端无效法律行为是指法律行为已经符合其成立要件（当事人、意思表示、标的），但因不具备该法律行为的生效要件，导致当事人预期的法律目的不能实现，使双方当事人约定的权利和义务落空，甚至有时会出现与当事人预期的法律效果相反结果的行为。无效法律行为是一国法律所不鼓励的，是对法律行为的负面性评价，其具有不得履行性、在内容上具有违法悖俗性。无效法律行为是当然的、确定的、自始无效。无效法律行为实行国家干预，使其不发生法律上的效果，所以说，无效法律行为可谓是一国立法者对当事人的表意行为的最严厉否定。任何事物都有其两面性，无效法律行为也不例外，无效法律行为也是法律行为，只不过不符合生效要件，不能产生当事人预期的法律效果罢了，无效也属于法律行为初始效力状态的一种，也能产生一些其他的法律效果。例如因违反诚实信用原则而产生的先契约责任、后契约义务责任和相关的附随义务，当然在符合转换构成要件的前提下，也有可能产生有效的积极效果。关于无效法律行为制度的弊端，孙宪忠先生指出：“从国家治理的角度看，传统民法对无效法律行为效力的规定不仅明显是没有效率的，违反了国家的整体治理目标，而且也与私法自治的目标相违背。因为对于国家而言，它从否定法律行为的效力中得不到任何积极的利益，只能使公共利益免受非法侵害，但得不到任何经济利益，这不利于国家对经济的治理目标。对当事人而言，如果法律行为的无效只产生消极效力，他不仅没有从法律行为中得到任何利益，反而还支付了谈判、缔约等成本，甚至还可能承担要承担的法律责任。”①不仅如此，对于履行中的法律行为，如果将其认定为无效，则无效必然溯及自法律行为成立之时，这势必会对无过错且主动履行的一方当事人造成不公平。于公于私都会产生不利益，此举乃非利国利民之举，如此可谓是下下之策，不可图之。不可否认，无效法律行为制度有其合理的一面，但从经济社会长期发展的角度来看，弊远远大于利。所以，有必要对无效法律行为制度进行适当改进，并进行软化处理，使无效法律行为在符合国家意志的前提下，通过正当的转换要件，使其转换为有效，如此可谓是上上之策。

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第二节 无效法律行为的转换及其意义

无效法律行为转换，又称“揭开法律行为的效力面纱”。①德国学者拉伦茨认为：一个完全无效的法律行为（合同）如果具备另一法律行为的要件，而且可以认为，当事人知道此行为无效即愿意另一行为有效的，可以作为另一法律行为而生效。像这样把一个无效的法律行为转变为一个有效的行为，成为无效法律行为的转换。②日本民法学者山本敬三认为：所谓无效行为的转换，是指当无效行为满足其他行为的要件时，承认其作为后者的效力。③台湾民法学家郑玉波先生认为：无效行为之转换者，即某法律行为，在甲种法律行为上观之，应为无效，但因其具备乙种行为之有效要件，遂认其为乙种行为而使之生效之谓也。④大多数国家（或地区）的学者对无效法律行为概念的界定基本上都是大同小异，其关键词不外乎“无效法律行为”、“替代行为”、“符合当事人的意愿”。我国民法学者孙宪忠先生对无效法律行为转换概念进行了创新性的总结，并归纳如下：“无效行为的转换是指将无效的法律行为，通过当事人的意志或法律规定，转换为合法的法律行为。”⑤孙宪忠老师对无效法律行为转换的概念界定虽然简短，但是在此简短的概念中，孙老师有两点创新，即一是指出转换可以是依当事人的意志，也可以依据法律的规定；二是指出转换后的法律行为是“合法的法律行为”，这与传统的转换为“有效的法律行为”是有所区别的，范围更大，途径更多。⑥本文对无效法律行为转换的概念界定如下：已经成立之法律行为，因特定原因导致其无效，当该法律行为符合其他法律行为构成要件且有正当的转换事由并不存在转换的消极要件时，使原无效法律行为转化为有效或转换为其他替代行为予以生效。俗话讲“人死不能复生”，既然如此，身为“死人”的无效法律行为是否有复活的必要和可能，答案是肯定的。从学理角度来看，无效虽然不是双方当事人所追求的效果，但其也属于效力的一种，并不妨碍与之相关某些效力的发挥作用，如缔约过失责任和保密义务。所谓转换，我国有学者指出：“法官可以从无效的法律行为中提取因素，建立一个约束当事人的有效法律行为”。

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第三章 无效法律行为转换制度的理论基础梳理....... 12

第一节 意思自治原则...........12

第二节 鼓励交易原则...........13

第三节 法律行为效力状态理论............15

第四节 无效法律行为撤销理论............16

第四章 无效法律行为新型转换方式及构成要件的重新构建....18

第一节 无效法律行为的新型转换方式：行为转换和效力转换...........18

第二节 无效法律行为转换要件的重新构建.........20

一、积极要件........... 20

二、消极要件........... 24

三、转换的途径要件（无效排除事由或无效阻却事由）....... 27

第三节 转换途径探究及其类型化.........28

 

第四章 无效法律行为新型转换方式及构成要件的重新构建

 

第一节 无效法律行为新型转换方式：行为转换和效力转换

传统理论认为无效法律行为的转换方式有两种，即法律上的转换和解释上的转换①，除此之外，还有约定上的转换。笔者以为上述说法是不妥的。首先，法律上的转换，是立法者实施立法行为，通过法律拟制技术，将一个行为转换为另一个行为，这属于转换途径的一种，属于立法转换途径。如果将立法转换途径看作是一种转换方式，有将法律工具化的嫌疑；其次，解释上的转换本身是一个伪命题，如果能解释为有效，则无需转换，如果需要转换，则无需解释，因此，会产生“先将其解释为无效，然后转换为有效”的矛盾现象，有悖于“解释先于转换”原则；再次，虽然可以将当事人的合意转换看作是一种转换方式，但作为转换途径会更好，如果将其当做一种转换方式，当其中一方不同意转换的时候，该法律行为将不能转换，这样有可能违反社会的公平正义，而将其当做一种转换途径时，此路不通还有别路可走，这样有利于司法者在衡量各种社会利益的基础上，作出是否转换的决定；最后，会产生概念上的混淆，无法区分法律上的转换和约定上的转换。大部分国家和地区在立法上都规定：无效法律行为，符合当事人意愿的可以转换为替代行为。立法上规定了约定转换，这到底是法律上的转换还是约定上的转换，抑或既是法律上的转换又是约定上的转换，好像无所适从。有学者指出，事实上，此等民事行为效力的转换（即约定转化），实质上属于对当事人意思解释之问题，并非严格意义上的转换。②笔者赞同此观点。在此有必要对转换方式与转换途径的区别进行说明，转换方式与转换途径两者并非等同概念，而是存在着本质上的差别。第一，两者的地位不同。转换途径属于转换三要件之一（本文采新三要件说，认为无效法律行为的转换要件有三个，即积极要件、消极要件和途径要件。关于本部分的论述详见下文），而转换方式属于转换种类或者说是转换类型，其不属于转换的要件，其可谓是转换途径的上位概念，无论哪种转换方式，都要符合转换的构成要件，否则不能转换；第二，两者的所起作用不同。转换方式属于事实判断，起到表层作用，到底是行为转换，还是效力转换一目了然，而转换途径属于价值判断，对无效法律行为是否能够转换起到实质性作用；第三，两者的数量不同。

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结束语

 

三十多年的立法进程大大的缩小了无效法律行为的适用范围，这其中有的将无效效力转换为合法、有效予以调整；有的将无效效力作为效力未定予以规范，以便后续转换为合法、有效，是否产生最终的效力，取决于当事人的意思；有的将无效法律行为作为可撤销可变更的法律行为予以规定，将撤销权和变更权赋予一方或双方当事人，由其来决定是否予以撤销和变更。这从根本上讲是充分尊重当事人意思自治、鼓励交易的体现，是经济体制改革的必然趋势，这为我国建立无效法律行为转换制度提供了可能性。中国政法大学李建伟教授指出：我们研习无效合同规则，不仅要学习无效合同的类型，更要树立不得随意认定合同无效的立法精神。①通过研究无效法律行为效力转化制度的历史沿革可以看出，伴随着社会的发展，无效法律行为在各国的实践中都越来越倾向于通过转换制度被转化为有效。②通过对无效法律行为制度适用范围在我国的立法变迁的论述以及无效法律行为转换制度在我国实证法上体现的论述，表明在我国，无效法律行为转换制度有其存在的合理性、可能性、必要性，这足以说明我国已经具备无效法律行为转换的立法土壤，可以对其进行立法上明示规定。对该制度创立、运用与实施，是民法典由应然效力到实然效力再到法的实现的必然过程。但是我国于 2015 年 4月 19 日公布的《中华人民共和国民法典·民法总则征求意见稿》对该制度只字未提，实属遗憾！而在此前，由梁慧星先生主持起草的《中国民法典草案建议稿·总则编》和徐国栋先生主持编纂的《绿色民法典草案》都对此制度作出了相关规定。还望在我国民法典在正式实施之际，纳入该制度，如此对我国民法理论与实务将大有裨益。具体而言，在立法模式上，应当采取“总——分”的结构，即在民法典总则编中制定无效法律行为转换的一般性规则，以起统领作用，在后续的分则编中，对现实生活中已经存在并且成熟、成型的无效法律行为转换事例做特殊性规定，以便司法实务操作；在转换的方式上，应当采取本文所主张的行为转换和效力转换两种转换方式；在转换的构成要件上应当采取以积极要件、消极要件和途径要件为内容的“新三要件说”，如此才能更好的把握无效法律行为转换制度，是该制度充分发挥其应有的作用。

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参考文献（略）